不过，在整个近十年（1988～1996年）的刑法修改过程中，在中国法学会刑法学研究会的历次修改刑法的研讨和建议中，亦未见提及1979年《刑法》第81条、第82条的坚持、完善以及废止问题。[50]在刑法修改的官方草案中，也仅有全国人大常委会法工委1988年11月16日和12月25日印发的《刑法草案》未设“公共财产范围”、“公民私有财产”专条。此后均延续了第81条、第82条的基本面目。[51]

　　

　　1997年《刑法》颁行后，学理上对“公共财产”条、“公民私有财产”条的认真分析也不多见，较有代表性的批评主张：第一，鉴于我国刑法分则中没有直接以“公民私有财产”作为犯罪对象的犯罪，也没有只以“公民私有财产”的损失为成立条件的犯罪，“本法所称公民私人所有的财产”没有所指。因此，“公民私有财产”条关于公民私有财产的解释予以废除。第二，现行刑法对财产分成“公共财产”和“公民私有财产”的分类是不全面的，没有反映现实社会经济生活实际。刑法不必在总体上对财产进行分类，尤其应当摒弃“公、私”两分法。第三，由于现行《刑法》只有3个条文4种犯罪明文规定了以“公共财产”的损害为犯罪后果，且这4种犯罪中的“公共财产”没有必要作解释，因此，该学者主张将对“公共财产”的解释修改为对“公共财物”的解释，以解决第382条第1款贪污罪的对象认定问题。[52]

　　

　　学理上对我国《刑法》“公共财产”条、“公民私有财产”条涉及最多的讨论是在侵犯财产罪犯罪对象的场合。通行的刑法教科书往往在阐述侵犯财产罪章“概述”部分直接援引这两条条文。[53]不过，教科书对“公共财产”条、“公民私有财产”条的援引似乎更多的是象征意义上的，而非解释意义上的。这些援引并无实际意义，因为对“公共财产”条、“公民私有财产”条的援引与后文所阐述的财产或公私财物的特征并无直接的逻辑关联，与后文单独讨论的特殊对象如不动产、违禁品、自己之物等亦不存在直接的逻辑关联。[54]大体上，似乎只是因为刑法有这么两条条文，必须得援引，至于援引的确切意义，并不明朗。[55]有学者早在20年前就曾不无嘲讽地批评：“我国刑法论著，在提及侵犯财产罪或盗窃罪的对象时，总喜欢说已由第81条和第82条作了明确规定。倘若追问一句你究竟‘明确’了什么，多半也要伤伤脑筋的。”[56]也许正是因为这一原因，近年来一些“新派”的刑法学教科书在阐述侵犯财产罪章“概述”部分不再援引“公共财产”条、“公民私有财产”条，而直接阐述财产或公私财物的特征，甚至直接讨论特殊对象。[57]

　　

　　因此，从30年来的刑法学研究成果来看，我国《刑法》“公共财产”条、“公民私有财产”条从未获得学理上的认同，所获得的大体是回避与敷衍，偶有严肃深入的分析，则多持否定态度。

　　

　　四、结语

　　

　　我国《刑法》“公共财产”条、“公民私有财产”条既然不能为刑法中的财产概念的解释提供规范性指引，那么，学理抑或判例继续象征性地援引这两条条文作为解释刑法中的财产概念的基础与前提便了无意义。另外，如前所述，就目前的司法实践而言，我国《刑法》“公共财产”条、“公民私有财产”条已成为司法机关强行扩张刑法适用，以重罪替代轻罪、以入罪替代出罪的惯用手段之一，继续维持“公共财产”条、“公民私有财产”条已危害到了罪刑法定原则的严格贯彻以及保障人权这一刑法基本任务的实现，因此，我国《刑法》“公共财产”条、“公民私有财产”条应予废止。

【作者简介】
周旋，单位为国家审计署。
【注释】我国现行《刑法》第91条规定：“本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”第92条规定：“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：（一）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；（二）依法归个人、家庭所有的生产资料；（三）个体户和私营企业的合法财产；（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”
如第93条（国家工作人员的范围）、第94条（司法工作人员的范围）、第95条（重伤）、第96条（违反国家规定之含义）、第97条（首要分子的范围）、第98条（告诉才处理的含义）、第99条（以上、以下、以内之界定）。仅第90条（民族自治地方刑法适用的变通）、第100条（前科报告制度）与第101条（总则的效力）不涉及概念性规定。
该草案第74条（国有公有财产之概念）规定：“凡国家机关、国营公营企业之财产，及依法设立之合作社之财产，为国有及公有财产。在国家机关或国营公营企业保管或运输中之财产，亦认为国有及公有财产。”
仅1978年12月《刑法草案》、1979年2月《刑法草案》、1988年11月《刑法草案》及1988年12月《刑法草案》未对公共财产的范围作出规定。其中，1988年取消公共财产范围的规定，引起了较大的争议。最高人民检察院刑法修改小组在《修改刑法研究报告》(1989年10月12日）中提出：“草案将公共财产的解释取消，我们认为有些不妥。目前司法机关在处理贪污案件时，特别是遇有中外合资、合作企业、承包企业的案件时，在掌握公共财产的范围上尤感困难。立法中不能回避这一问题。确定公共财产的范围，关键是对中外合资、中外合作和个人承包的全民所有制、集体所有制企业中的财产是否应以公共财产论。这些企业中的财产，如果绝对划分的话，有的是公共财产，有的是私人财产，但是在实际情况下，却无法作这样绝对的划分，而在难以划分的情况下，符合贪污罪主体身份的人侵吞企业财产的，不定贪污罪是不合理的。所以，我们建议按照刑法原条规定的基本精神，更明确地规定将中外合资、中外合作企业和个人承包企业中的财产视为公共财产。”（参见最高人民检察院刑法修改小组：《修改刑法研究报告》(1989年10月12日），高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》下册，中国人民公安大学出版社1998年版，第2541 ～2542页。）从中我们也可以发现，有关公共财产范围的规定困难在于所谓混合所有制中的财产问题，而且主要涉及贪污犯罪，对于侵犯财产罪章的解释意义似乎并不大。
1956年11月《刑法草案》之所以将“公共财产”条挪至总则中，或与立法者拟放弃沿用前苏联《刑法》将侵犯公共财产罪与侵犯公民财产罪分章规定的体例有关。在1957年6月27日《刑法草案》中，立法者即将1956年11月《刑法草案》分则中的第3章“侵犯公共财产罪”与第8章“侵犯公民财产罪”合并为第5章“侵犯财产罪”。这一体例为此后绝大多数草案及立法沿用，章节次序与章名均无变化。
从1979年5月《刑法草案》开始，总则第5章章名由“附则”改为“其他规定”。
1979年5月《刑法草案》在“集体所有的财产”前增加“劳动群众”四字，草案者的理由是“草案提劳动群众集体所有，是为了与资本家的集体所有（有限公司、无限公司）相区别”（参见彭真：《关于刑法（草案）刑事诉讼法（草案）的说明》(1979年6月27日），高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》上册，中国人民公安大学出版社1998年版，第491～492页）。
这一修改源自时任北京大学法律系主任陈守一的意见。陈守一教授提出：“现在是否还有‘公私合营企业’，还是准备组织‘公私合营企业’？”（参见全国人大常委会法制委法律室编：《＜刑法草案（稿）＞修改意见汇辑》 (1979年3月23日印发），同前注，高铭暄、赵秉志编书，第2063页。）
上述措词分别出现在以下各稿草案中：1988年9月《刑法草案》;1995年8月《刑法总则草案》、1996年6月《刑法总则草案》;1996年8月《刑法草案》、1996年10月《刑法草案》。
该草案明确规定公民私有财产范围的理由，参见中央政法小组：《关于补充修改＜中华人民共和国刑法草案（初稿）＞的报告》，1963年3月23日，同前注，高铭暄、赵秉志编书，第1993页。
因1982年《宪法》第10条第2款明确规定自留地属于集体所有，故1979年《刑法》将自留地作为私有财产的规定显然违宪。1988年9月《刑法草案》及此后的修改草案删除了“自留地”一词。
在“个人所有的股份和股票、债券”后增加“和其他财产”五字，来自于全国人大常委会委员、著名经济学家厉以宁的意见。厉以宁委员认为“修改稿第93、94条分别规定了公共财产和公民私人所有的财产的范围，这样列举不能穷尽。如股份公司的财物，既不属于公共财产，也不属于私人所有的财产。”（参见全国人大常委会法制工作委员会办公室、八届全国人大五次会议秘书处编：《八届全国人大常委会第二十四次会议分组审议刑法修订草案（修改稿）的意见》(1997年3月3日），同前注，高铭暄、赵秉志编书，第2195页。）
分别是1978年12月《刑法草案》和1979年2月《刑法草案》。
彭真：《关于刑法（草案）刑事诉讼法（草案）的说明》(1979年6月7日）（同前注，高铭暄、赵秉志编书，第491 ～ 492页）。
值得一提的是高铭暄教授主持的中国人民大学法学院刑法总则修改小组1994年5月提出的《中华人民共和国刑法（总则修改稿）》（第2稿）和1994年6月提出的《中华人民共和国刑法（总则修改稿）》（第3稿）均只设“公共财产范围”专条，未规定“公民私有财产范围”（同前注，高铭暄、赵秉志编书，第2927、2960页）。
需要说明的是，尽管某些增补看似是对经济话语的借用，但所谓经济话语，在我国的语境中，首先是政治问题和政治话语。
在该列举中完全无视了权利的不同性质，如对储蓄的权利为债权，而对收入与房屋的权利则通常为物权。
本文所统计援引的案例来自于以下案例集：《最高人民法院公报》(1985～2009年）、《人民法院案例选》(1992 ～ 2009年）、《刑事审判参考》（1999～2009年）、《中国审判案例要览》（1992～2008年）。
参见“刘必仲挪用资金案”，《刑事审判参考》（总第48集），法律出版社2006年版，第30～40页。
参见“潘勇、王伟职务侵占、虚报注册资本、贷款诈骗案”，《刑事审判参考》（第4卷下册），法律出版社20(”年版，第106～112页。
参见“叶文言、叶文语等盗窃案”，《刑事审判参考》（总第43集），法律出版社2005年版，第37～44页。
参见“刘清祥盗窃案”，《中国审判案例要览．2004年刑事审判案例卷》，人民法院出版社、中国人民大学出版社2005年版，第273～276页。
参见“郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款案”，《刑事审判参考》（总第48集），法律出版社2006年版，第41～57页。
参见“严峻故意毁坏财物案”，《人民法院案例选》(2005年第4辑），人民法院出版社2006年版，第48～53页；《中国审判案例要览·2005年刑事审判案例卷》，人民法院出版社、中国人民大学出版社2006年版，第280～285页。
参见“曾智峰、杨医男盗卖QQ号码侵犯通信自由案”，《人民法院案例选》(2007年第1辑），人民法院出版社2007年版，第48～54页。
而刘必仲挪用资金案对第91条的援引未指明依据何款何项，其解释亦不无争议，详见下文。
同前注，第34页。
苏联司法部全苏联法律科学研究所编：《苏维埃刑法分则》，中国人民大学刑法教研室译，法律出版社1956年版，第167页。
司法实践中不无质疑该理由的判例。在曾琼芳非法处置扣押财产案中，公诉机关援引“公共财产”条第2款称，该案中被扣押财产系在司法机关占有、管理之下，应以公共财产论，并主张曾琼芳的行为侵犯了公共财产所有权，且其利用与银行卡配套的存折将扣押赃款取出并拒不交出，已具有获取非法财产利益的主观故意，应构成盗窃罪。审判机关则认为公诉机关“以公共财产论并未改变财物的权属，意在强调占有人对该财物的保管责任”，“对被告人侵犯了公共财产所有权的理解有待商榷。”（参见程为清、张薇：《用被扣押银行卡的配套存折取走赃款构成非法处置扣押财产罪》，《人民司法》2008年第22期。）
同前注，第275～276页。
同前注，第41 ～ 42页。
同前注，第41页。
同前注，第110～111页。
同前注，第41～57页。
通常被用来作为例证的是2001年5月22日最高人民法院审判委员会第1176次会议通过的《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释17号）。尽管该司法解释并未直接涉及国有资产的认定问题，但事实上将国有资本控股、参股的股份有限公司排除出了公共财产的范围。最高人民法院研究室在对该解释的理解与适用中援引《公司法》第4条强调公司财产属于独立的公司法人财产，不同于任何出资者的财产，并否定了根据股东在公司中持有股份的多少或出资数量的大小认定公司财产的性质的主张，承认国家参股、控股的国有资产不属于公共财物，而国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员之所以以贪污罪论处，乃是基于《刑法》第271条第2款的特殊规定（参见沈德咏主编、最高人民法院研究室编：《刑事司法解释理解与适用》，法律出版社2009年版，第729～732页）。
同前注。
依据全国人大常委会法工委民法室提供的条文说明，《物权法》第65条中所谓的“投资”是指“将现有的资金或者可用于消费的价值投入到未来可以获取更大价值的经济活动。如通过购买股票、基金、债券、期货以获取更高的资本收益，也包括将资金投入到企业中以扩大再生产或者获得资产收益等行为”（参见全国人大常委会法工委民法室编：《＜中华人民共和国物权法＞条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第99～101页）。
参见中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第121～122页。
本案中司法机关并未明确指出被告人侵犯的是整体财产，而是始终强调被告人的行为造成了“客户股票市值的损失”。事实上，在二级交易市场上，同一股票的市值在通常情形下是客观的，被告人仅仅通过买卖10名客户股票账户内的同一股票，并不会导致该股票在二级交易市场的市值的大幅下跌（或上涨），因此，如果股票账户上的股票种类和数量并无变化，则所谓股票市值的损失通常并不会出现。而如果股票账户中的股票种类和数量发生了变化，则并非股票市值的损失，而是股票账户整体财产减少了（参见前注）。
尽管有为数不少的民事司法判例将QQ号视为民法上的财产，但仍不无争议。
本案承审法院为避免争议，顺应目前民事司法中的多数判例，承认QQ号为民法上的物，但通过强调民、刑法之区分这一司法技术，将QQ号排除在刑法意义上的财物之外，亦值得称道。该院主张：“对财物作出民法意义或者刑法意义的区分，符合法律原则和立法精神。特别是成文法体系，因为法律的天然滞后，以调整平等主体之间人身关系和财产关系为己任的民法，必然以开放的姿态面对急剧变化的社会现实；而奉行‘罪刑法定’的刑法则必须始终保持谦抑消极的面孔。因此，对财物作出民法意义或者刑法意义的区分不仅在法理上顺理成章，在司法实践中也应当一以贯之。”（同前注，第53页。）
参见前注，第48～54页。本案中，司法机关进一步指出，从腾讯QQ软件的功能来看，主要是对外联络和交流，因此，以QQ号码作为代码所提供的网络通信服务才是其核心内容，QQ号码应被认为主要是一种通讯工具的代码，并据此以侵犯通信自由罪定罪量刑。
当然，上述现象的出现不应全然归咎于司法机关本身，而有其更为深刻的社会经济背景。自改革开放、搞活经济以来，一方面市场侵蚀了整个社会，一切物均被卷入市场体系中去，一切物似乎均可纳入刑法财产概念中，而另一方面从有计划商品经济到社会主义市场经济的经济转型中，国家对经济、对市场一方面试图维持计划体制下的高度控制，另一方面又面临着经济、市场转轨带来的摆脱国家控制的离心力量，因此，无限扩张刑法财产概念，适用包括侵犯财产罪章诸罪名在内的各项罪名控制经济市场势所必然。而随着经济转轨的逐步完成，国家控制方式的转型以及对新的控制手段的逐步熟悉，国家已无须凡事均借助于扩张刑法财产概念、适用侵犯财产罪诸罪名入罪来实现对市场的控制。故此，刑法之财产概念在近十余年来有所限缩。如前述曾智峰、杨医男盗卖QQ号码侵犯通信自由案、以非法处置扣押财物罪惩治盗窃公权力扣押下的本人之物即是例证。
比较有趣的是张明楷教授对第92条的态度。尽管在其所著的教科书中，在讨论侵犯财产罪章时对第91条、第92条视而不见，但在新近的著作中，为将财产性利益纳入盗窃、诈骗罪的犯罪对象—“财物”中，他援引了第92条规定称，公民私人所有的财产实际上包含了财产性利益。显然，这一援引并不能代表他对第92条的态度，只能代表他对盗窃、诈骗罪犯罪对象应包含财产性利益的态度（参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第202 ～ 203页）。
郑伟：《刑法个罪比较研究》，河南人民出版社1990年版，第126页。
同上注，第128～129页。
参见前注，高铭暄、赵秉志编书，第2907页。
参见前注，高铭暄、赵秉志编书，第2927、2944、2960页。
同上注。
参见《中国法学会刑法学研究会历年来关于修改刑法的研讨与建议综要》(1988年～1996年），同前注，高铭暄、赵秉志编书，第3003～3052页。
参见前文对“公共财产范围”条、“公民私有财产”条规定沿革的叙述，此处不再重复。
参见唐世月：《评刑法对公、私财产之解释》，《法学评论》2003年第5期。
各通行刑法教科书在讨论刑法侵犯财产罪章时往往直接引述第91条、第92条作为侵犯财产罪章财产概念的定义。参见高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》第4版，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第553～554页；苏惠渔主编：《刑法学》第4版，中国政法大学出版社2009年版，第479页；杨春洗、杨敦先、郭自力主编：《中国刑法论》第4版，北京大学出版社2008年版，第373～374页；刘宪权主编：《刑法学（第2版）》下册，上海人民出版社2008年版，第640页。少数教科书在讨论侵犯财产罪章时完全不提及第91条、第92条，如陈兴良主编：《刑法学》第2版，复旦大学出版社2009年版，第370 ～ 374页；张明楷：《刑法学》第3版，法律出版社2007年版，第698～704页；周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第84～91页。
可参见上注，高铭暄、马克昌主编书，第553 ～ 554页；苏惠渔主编书，第479页；杨春洗、杨敦先、郭自力主编书，第373～374页；刘宪权主编书，第640页。
这一习惯至少在讨论1979年《刑法》侵犯财产罪章时就已如此，尽管当时的著述对财产或公私财物特征的讨论远没有现今详细且富有逻辑性，但论述格式却是一般无二（参见中央政法干部学校刑法刑事诉讼法教研室编：《中华人民共和国刑法分则讲义》，群众出版社1980年版，第103 ～ 104页；欧阳涛、张绳祖等：《＜中华人民共和国刑法＞注释》，北京出版社1980年版，第80～81页；何鹏主编，高格、金凯副主编：《刑法概论》，吉林人民出版社1981年版，第239页）。
同前注，郑伟书，第126～127页。
可参见前注，陈兴良主编书，第370 ～ 374页；张明楷书，第698～704页；周光权书，第84～91页。

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