(五)在对法律规范的反应方面
由何方当事人承担欺诈性损失责任,应当考虑到当事人对法律规则的反应程度。在双方当事人中,总会有一方当事人懂法律并且会将潜在的责任计算在成本中。问题的关键在于,哪方当事人对于法律规范的反应程度,足够快速迅捷,从而可以缩短法律规则真正发挥作用的时间,可以减少遵守法律规则的社会成本。由于金融机构可以很好地回应法律责任的分配,可以有良好的知识和能力,遵守法律规则。金融机构可以及时修改信用卡协议,在协议中补充并完善相关规则,同时将增加相关成本在全部客户中间进行及时分配。
相反,银行客户相对于金融机构来说,反应迟缓。通常情况下,客户只能通过培训,在相当长的周期内逐渐了解相关法律,而不能够在短期内了解和遵守法律。因此,如果规定由客户承担全部欺诈风险,由于客户的迟缓,会导致欺诈性行为日益增多,社会无法有效地解决日益频繁的欺诈问题。如果法律规则要求金融机构承担欺诈风险,金融机构可以快速反应,采取及时有效的措施,减少、预防潜在的损失。因此,对于法律规范的反应速度,也要求应当由金融机构承担欺诈性使用信用卡的责任。
(六)保险机制的设置
如果采取由持卡人承担责任,持卡人也可能会采取共同加入保险的方式,使用保险方式在持卡人中间分散风险。“在TILA颁布之前,这种保险已经存在,事实证明它并不受欢迎,因为分配在每张卡上的保险金额都非常昂贵。”[6]由于分散到每张信用卡上的保险费过高,使得客户要花费额外的费用,以保障其用卡安全。“如果客户获得针对损失的保险,他们也不能负担分配给他们的支付损失。尽管保险制度可以解决分散风险的作用,但同样会导致支付保险营销上的失败。”[5]在客户独自承担过高的用卡风险时,保险费用也必将居高不下,因而,这也必将导致保险产品营销上的失败。
客户进行保险谈判的成本很高,客户也不能很好地购买到适当的信用卡保险产品。“金融机构很好地知晓损失的风险,金融机构总是购买保险以规避欺诈、伪造和错误损失,而客户却做不到这一点。客户如果进行保险谈判,则成本会非常高,也会导致客户不再使用这种支付工具。”[5]
此外,持卡人保险机制,必将会导致欺诈性行为发生时,追偿成本过高。保险谈判成本原本较高,同时又由于保险诉讼而花费过多,这也会导致客户放弃保险,从而不能使保险机制覆盖全部客户,不能用保险机制为所有持卡人提供较全面的保障。
如果金融机构承担了欺诈性支付的损失,恰恰可以通过保险机制加以化解。例如在日本,遗失信用卡被冒用后的最终损失通常由发卡机构和保险公司签订保险合约来处理;特约商户有受理过失的,发卡机构可以向特约商户要求退还款项。
因此,为了更好地分散欺诈性使用带来的冲击,由发卡人这样的具有更有利的获知信息和分散风险的地位的当事人承担风险,并且通过保险机制为自身风险提供安全保障,再将这一成本在众多的持卡人中间分配,使每一个持卡人花费不多但能够得到良好的保护,这种机制是合理又具有经济效益的。因此,由发卡机构承担责任更为妥当。
(七)解决滥发信用卡问题
在信用卡发展之初,由于持卡人责任没有限制,金融机构大量发行未经申请信用卡。这种行为导致了严重的社会问题,一旦持卡人的信用卡被他人恶意激活并且透支,持卡人就要独自承担损失。例如,有些卡发给了二岁大的幼儿,甚至已经去世的人和囚犯也得到了信用卡。这一滥发信用卡现象的产生,导致控制未经申请而主动提供的信用卡以及向卡持有人分配责任的TILA法的产生。[7]TILA法的立法目的之一,也在于解决银行滥发未经申请信用卡的问题。为解决这一问题,美国国会通过法律,将持卡人对丢失或被盗信用卡的付款责任限制在50美元以内,这样,银行在发行信用卡时就变得谨慎多了。[8]金融机构再滥发信用卡,一旦出现欺诈性使用的情况,有了持卡人责任限制规则,剩余责任将全部由发卡人承担,这样就在相当程度上限制了金融机构发卡的轻率性。