(二)应规定不得强迫自证其罪的例外情形
《刑诉法修正案》没有为“不得强迫自证其罪”规定例外情形,这不利于特殊情况卜的利益平衡。笔者认为可以主要从“程序性强迫”和“方法手段性强迫”两个方面,为不得强迫自证其罪原则规定例外情形。
1.程序性强迫--不得强迫自证其罪原则下禁止不利推论和评价的例外
正如前文分析,从保障不得强迫自证其罪原则出发可以得出“拒绝自我归罪不被做出不利评价或推论”。但不可否认,这一基本规则在世界许多国家都有特殊的例外情形:如20世纪七八十年代面对日益严重的商业欺诈犯罪,英国1987年颁布的《刑事司法法》(Criminal Justice Act 1987)第2条就规定:在严重欺诈案件调查局的官员调查欺诈案件过程中,接受讯问的嫌疑人如果在没有合理理由的情况下拒绝回答提出的问题或者说谎,这本身就构成犯罪,并可能被判处短期监禁的刑罚。随后出台的《1994年刑事审判与公共秩序法》第34条规定:被告人在侦查阶段接受警察或者其他有侦查或指控权力的官员讯问时无正当理由没有提到某一事实,但在审判中却又将该事实作为辩护依据的,法官或陪审团可以作出不利于被告人的推论。[18]第36条规定:警察在被逮捕者的身边、衣物、住处或被捕地发现了任何物品、材料或痕迹,确信这些物品、材料或痕迹系通过参与他被指控的犯罪所得,在将这一确信告知被捕者以后要求他对此作出解释,而该被捕者仍然没有或者拒绝这样做。在这种情况下,法庭或陪审团可以从中作出不利于被告人的推论。第37条规定:警察发现被他逮捕的人在犯罪发生前后的时间里出现在某一地方,并确信他在那时出现于那一地方是因为他实施了被指控的罪行,而且警察在告知被捕者这种确信后要求其对此作出解释,而该被捕者没有或者拒绝这样做。在这种情况下,法庭或陪审团可以从中作出不利于被告人的推论。[19]而之所以这样规定主要是因为当时的背景下,犯罪尤其是恐怖主义和有组织犯罪在英国较为猖獗,英国及英联邦国家刑事司法制度中利益保护的钟摆开始向有利于打击犯罪方面摆动。笔者认为可以借鉴其他国家立法的经验,对于不得强迫其罪原则也应当保持一种动态的理解和认识,根据我国犯罪的情势,考虑在“不得强迫任何人证实自己有罪”后添加“除法律另有规定外不得因犯罪嫌疑人被告人拒绝陈述作不利于他的评价和推断。”从而在一些非常时期有针对性地对不得强迫自证其罪原则下的禁止不利评价或推论进行一定的限制,规定例外情形下,可以对被追诉人做出适当的不利评价,以求能够达到惩罚犯罪与人权保障的动态平衡。
2.方法手段性的强迫--“营救式强迫”的合法性问题
所谓“营救式强迫”指的是:为了营救处于危境中的他人,讯问人员通过对犯罪嫌疑人、被告人实施刑讯逼供等其他强迫性手段,从而迫使犯罪嫌疑人、被告人提供相关信息。这些信息经查证属实,不但能够营救处于危险中的他人,同时也可以成为指控陈述人犯罪的有力证据。“营救式强迫”因为形式上符合刑法上的紧急避险或正当防卫,在其是否合法的问题上存在很大的分歧,如果承认这种强迫方式的合法性,它无疑会成为不得强迫自证其罪最直接的例外情形。
有学者从法理的角度提出,允许营救式刑讯逼供合法化,背离了法治国家保障任何公民基本人权的使命和目的,无疑是承认国家可以不择手段、不计代价地追求打击犯罪。而从法政策上讲,一旦例外地使营救酷刑合法化,那么在司法实务中很难划分一条确定的界限。最后其引用《反酷刑公约》第2条第2款指出:“任何特殊情况,不论为战争状态、战争威胁、国内政局动荡或认可其他社会紧急状态,均不得援引为施行酷刑的理由。”[20]
笔者认为,考虑到“营救式强迫”的特殊性,以及利益价值衡量的复杂多样性,完全一刀切似乎也过于绝对。因此可以考虑将“营救式强迫”行为与由此获得的强迫性陈述予以剥离,分而处理。首先这种“营救式强迫”更多的是用来获取相关的营救信息,其主要目的在于救人,并非直接想获取证明其有罪的证据,因此也就没有侵犯到其面对归罪性提问是否陈述的自由选择权,与不得强迫自证其罪原则没有直接冲突。而在迫不得已的情况下,非常时期采用此类强迫性手段救人,对于该行为的评价可以通过正当防卫和紧急避险的实体法规定去处理,程序法不宜过多的干涉和规定。但一旦采用此方式成功救人后,对该陈述证据的进一步运用就触及到了归罪性的问题,此时如果将其作为定罪证据采纳,那之前的“营救式强迫”就成了一种让被讯问人自证其罪的强迫,其直接冲击了不得强迫自证其罪原则。故在刑事诉讼法中针对营救式的强迫,应主要看其强迫的目的是用来营救还是用来获取自我归罪的证据,如果是后者应予否认,并进一步通过程序性制裁的方式--非法证据排除规则,将这种强迫性陈述排除出证据体系。但如果其直接目的是为了营救,则程序法对行为人以及其行为不做评价,留待实体法处理。