2.不得强迫自证其罪条文设定位置的不当与修正
从前文分析可知，将不得强迫自证其罪归入证据章节，对于明确举证责任分配、合理规范取证方式的运用以及划定“强迫”的适用范围具有积极的理论意义和实践价值。但是从不得强迫自证其罪的原则价值出发以及借鉴国内外的立法经验和立法建言，笔者认为《刑诉法修正案》中对于不得强迫自证其罪的位置设计并不完全妥当，影响了其在诉讼法中的定位以及作用的发挥。
首先，不得强迫自证其罪是一项法律原则，法律原则具有高度的概括性以及由此产生的普遍适用性，其往往能统摄一个或多个部门法，并非专属于某一法律体系内的制度或程序阶段；并且，原则具有抽象性和体系化的特点，其往往能够衍生出许多具体化的制度安排与程序设计，细化为众多的法律条款。不得强迫自证其罪原则内涵丰富，无论是被追诉人有权拒绝回答归罪性提问，有权获得律师帮助，追诉机关不得采用强迫性讯问手段，还是非法证据排除规则以及拒绝自我归罪不被做出不利推论或评价，这些内容都被具体化到了整个刑事诉讼侦查、起诉、审判的各个阶段和层面，其精神已经渗透到了整个刑事诉讼法的结构体系中。如果仅将其置人证据章节，则不得强迫自证其罪原则就蜕缩成了一项证据规则，失去了其作为原则的本色，其作用和辐射力无法有效延伸统领到其他诉讼阶段和具体的制度程序中，不利于该原则的彻底贯彻和全面实施。
其次，从世界其他国家和地区的已有的立法文本来看，很多都将不得强迫自证其罪作为一项法律原则进行规定，同时将其抬高至公民的一项宪法性权利，[11]如美国联邦宪法第5修正案规定：任何人……不得被强迫在任何刑事案件中作为反对他自己的证人。[12]加拿大《权利和自由宪章》第11条规定，被告人有权在针对自己的刑事指控中不被强迫作证。[13]《日本国宪法》第38条第1项、第2项规定：“对任何人都不得强制其做不利于本人的供述。以强迫、拷问或威胁所得口供，或经过非法的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据。”德国联邦宪法法院则宣称，公民在对自己不利的刑事诉讼程序中拒绝积极合作的权利，是从德国基本法（即德国宪法）的第1条和第2条所保障的人的尊严和自由引申而来的，并且是法治国家概念的组成部分。[14]
最后，从国内已有的立法建议来看，国内学术界的主流观点认为，在我国刑事诉讼法中应当设立不得强迫自证其罪的条款。至于如何设立，从目前系统对《刑事诉讼法》修改提供立法建言的三个权威版本来看，中国政法大学陈光中教授主编的《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》（以下简称“中政版本”）、中国人民大学陈卫东教授主编的《模范刑事诉讼法典》（以下简称“人大版本”）以及西南政法大学徐静村教授主编的《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》（以下简称“西政版本”）都是将不得强迫自证其罪作为原则性条款在刑事诉讼法开篇的基本原则中加以规定。如“中政版本”第12条规定：“不得强迫任何人证明自己有罪或作其他不利于自己的陈述。”[15]“人大版本”第5条规定：“在刑事诉讼中，任何人不受强迫作不利于自己的陈述。”[16]“西政版本”第5条规定：“在刑事诉讼中，任何人不得被强迫作出不利于自己的证言或被迫承认犯罪。”[17]
综上所述，笔者认为应当将不得强迫自证其罪条款应当作为原则性条款，抽离出证据章节，迁放至刑事诉讼法开篇，作为刑事诉讼法的一项基本原则单独加以确立。而对于其脱离出证据章节是否会影响到证明责任的明确分配、取证方式的准确运用以及“强迫”范围的合理界定，笔者认为无须过于担忧，正如《刑诉法修正案（草案）说明》中所言：“为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利，建议在严禁刑讯逼供的规定后，增加不得强迫任何人证实自己有罪的规定。”可见，立法者在此处添加不得强迫自证其罪，目的更多的是对上述三项问题有“进一步”的强化和强调作用，从而“进一步”明确举证责任、取证主体和取证方式以及限度，“进一步”保护诉讼参与人的合法权利。因此，从条文中抽出不得强迫自证其罪并不会引起法条内容的缺失，也不会导致法条的上下衔接以及前后逻辑关系的脱节或错位。而且对条文内容思想的强调或强化是一个立法的技术细节，完全可以通过技术性方法进行处理和解决。
