(一)刑法依赖的内在思维在经济领域内的持续作用
虽然我国目前的整体刑事政策为“宽严相济”,但单就经济犯罪而言,体现的还是“从严”的一面,这也是对集资诈骗罪的非法占有目的规制和认定时,不断降低认定标准,扩大犯罪圈的根本原因,这实际上是一种长期以来形成的刑法依赖。刑法依赖表现为立法上的犯罪化和司法上的严厉化。
所谓“犯罪化”,是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪,使其成为刑事制裁的对象。[12]由于司法解释的广泛应用与准法律的地位,因此,在我国,对犯罪化应作广义的理解,这里的法律应包含司法解释。金融刑事立法经司法解释细化后打击面过宽,经济违法违规行为广泛地被司法解释吸纳,这种大规模犯罪化的刑事政策体现在集资诈骗罪非法占有目的的认定中,呈现出认定时间和具体情形的不断扩张的趋向。
而“严厉化”主要是指在司法领域对犯罪行为判处较重的刑罚。在我国,由于严格遵循罪刑法定原则并采用相对确定的法定刑,因此,严厉化主要体现为在法定量刑幅度内从严惩处。这种从严的刑事政策体现在类罪的认定上,表现为实践中多遵循各种文件的要求,严惩某类犯罪。[13]因此,除了三份司法解释性质的文件外,在探讨刑事政策对集资诈骗罪认定的影响方面,我们还应当关注另一类文件,即各国家机关特别是国家行政机关颁行的各类文件。继最高人民法院在2004年颁行《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》,要求各级审判机关严惩集资诈骗犯罪之后,2007年,也就是在“万里大造林”案发生之后,国务院办公厅又以电文的形式颁布《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》(国办发电[2007]第34号),要求充分认识非法集资的社会危害性,依法惩处各类非法集资案件。仅仅3年之后,2010年,国务院办公厅以全年第2号电文的形式再一次发出《国务院办公厅关于严厉打击非法集资有关问题的通知》(国办发电[2010]2号)。该文件不仅要求各级政府打击此类犯罪,更要求加大处置非法集资宣传教育工作力度,扩大宣传教育覆盖范围,增强宣传效果,营造良好的舆论氛围,从源头上有效遏制非法集资案件的发生。几个月后,“2010年解释”出台,形成对该份国务院文件的呼应与配合,以司法解释的公信力加大司法防控。关于集资诈骗等非法集资类犯罪的非规范性法律文件(或俗称“红头文件”)的频繁出台,其严厉打击的决心和态度可见一斑。
这种防控扩大化的趋势,一方面体现出当权者对经济犯罪问题的关注程度高,另一方面也体现了对于经济犯罪的防控更多地倚重的是刑罚的威慑作用。这一趋势的发展,归根到底是过度依赖刑法、迷信刑法的惩罚效果的表现。
再次纵观吴英案,五年来,随着案件的发展,在中国引发了罕见的讨论,从刑法领域迅速扩展开,在拨开了层层迷雾之后,舆论逐渐集中到当前中国的金融体制改革上。诚如一些经济学家所言,计划经济时代不会有吴英案,完善的市场经济时代吴英案也不会受到众多关注,吴英案说到底,只是改革过渡时期的特定产物。[14]换句话说,在金融体制改革的风险性对社会的稳定发展和一些传统利益造成冲击的时代背景下,我们治理社会所依赖的传统工具—刑法便再度被搬了出来。而在“乱世用重典”的传统思维的引导下,刑法这一工具被鲜明而又高调地摆在众人面前。从这个意义上讲,吴英案及其代表的非法集资类案件被社会大背景和刑法依赖的观念“绑架”了,而集资诈骗罪作为其中的典型代表更是被大环境“妖魔化”了。从刑法学角度分析,对集资诈骗罪从非法占有目的、行为方式、对象、处罚等方方面面的分析上均彰显了重刑的时代特征。吴英案仅仅是一个个案,但刑法的工具性和在经济领域内对刑法的依赖性可见一斑。