表1意识能力、处分意识与处分行为
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│无意识能力的人(特殊主体)│有意识能力的人(正常主体) │
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│ 无处分意识 │ 有处分意识 │ 无处分意识 │
│(无论是否知道自己的行为 │(知道自己的行为│(不知道自己的行为│
│ 是在处分财产) │是在处分财产) │ 是在处分财产) │
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│不是处分行为 │是处分行为 │
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总之,笔者认为,由于处分意识能力与处分意识是两个完全不同的概念,所以将正常主体在无处分意识情况下实施的行为认定为诈骗罪的处分行为,并不意味着会将无意识能力者的行为认定为诈骗罪的处分行为。
第四,有学者指出,在行为不可能成立盗窃罪的场合,承认无意识的处分行为,则会不当扩大诈骗罪的处罚范围。[23]对此笔者认为,必要说、不必要说或者折衷说所探讨的处分意思系针对客观上被处分的财产而言,即应当是财产处分行为而不是任何处分行为。对于行为人基于非法占有目的,欺骗他人致其陷入错误并处分财产且不能以盗窃罪认定的行为,由于已经具备了刑法关于诈骗罪的主客观要件,当这种行为达到了一定危害程度时,对其以诈骗罪定罪处罚,既不属于客观归罪,也不会不当扩大诈骗罪的处罚范围。
此外,还有人认为:“如果认为无意识的‘交付’(处分)也不影响诈骗罪的成立,这就同交付(处分)行为不必要说没有实质的差别了。”[24]笔者认为,该观点的错误之处在于认为财产处分意思与财产处分行为必然相伴相生,不存在脱节的情形,但如前所述,在机票款诈骗案中,被害人虽然客观上实施了四次转账行为,但在实施后三次转账行为时,其主观上却完全没有意识到自己的行为会产生转账的后果。也就是说,在诈骗犯罪中,被害人的财产处分意识与财产处分行为完全脱节的现象是客观存在的。
综上分析,笔者认为,必要说的主要理由均存在瑕疵,不能正确、全面地反映司法实践中诈骗犯罪被害人处分财产行为的特征。笔者赞同不要说,认为只要实际管控财产且具有民事行为能力的主体基于被骗实施了处分财产的行为,即使其主观上并没有处分财产的意思,也应当认定为诈骗罪的处分行为。被害人的处分意识只是学者们通过具有天然缺陷的不完全归纳法推理出的被害人特征,不是认定诈骗犯罪的必要条件。