第二,如果不要求有处分意识,那么,或者会否认不作为与容忍类型的处分行为,或者会无限扩大处分行为的范围。这里,论者将不作为与容忍类型的处分行为和没有处分意识的行为混为一谈。而事实上,不作为或容忍只是表达处分意识的一种方式,即明知某种结果将出现而消极认可,行为本质与积极交付是一样的。因此,承认无处分意识的处分行为并不意味着否认不作为与容忍类型的处分行为。对于论者担心的无限扩大处分行为的范围的问题,笔者认为这也是不必要的。其一,无财产处分意识并不意味着处分人在作出处分行为时大脑无意识或者无财产处分能力,只是行为人没有关于处分财产的意思而已。其二,只要行为具有应受刑罚处罚的社会危害性,并符合诈骗罪的核心特征,适当扩大处分行为的认定范围也不无裨益。对于论者所举案例,即甲使用欺骗手段使乙转移注意力,乘机取得乙的财物,论者认为如果承认无意识的处分行为,可能会认定甲的行为成立诈骗罪。笔者认为,这一理由也是不成立的。与基于不作为的处分行为被骗不同,案例中乙的表现不属于不作为的处分行为,而是根本就没有处分行为,甲的行为当然不可能构成诈骗。通常情况下,在不作为式的处分行为作出前,被害人或被骗人应当明确知晓财产状况将被改变的情况,如甲对乙说借车一用,乙默认,结果甲开走不归。在该案中,乙清楚地知道甲要开走汽车,仍以默认这一不作为方式表达了转移占有的处分意思,这一行为本质上与作为方式的将车送交给乙并无二致。但前案不同,无论被害人是否离开其住所,财物仍属于其管控,被害人的离开并不意味着允许其财物为他人占有,这与忘记锁门并不意味着默许他人拿走或占有财物的道理是一样的。这种被骗只是社会观念上的被骗,它与财产处分完全没有刑法意义上的因果关系,当然不能据此认定为诈骗犯罪。总之,笔者认为,只要明确认识到诈骗罪中的处分行为是被害人改变财产状态的作为或不作为,即使不要求具有处分意识也不会否认不作为与容忍类型的处分行为,更不会无限扩大处分行为的范围。
第三,可能将不具有处分意识能力的人实施的行为认定为诈骗罪的处分行为。实践中,完全缺乏意识能力的幼儿、精神障碍者,也可能实施客观的处分行为,但由于不具有处分能力所要求的意思能力,故其处分行为不是犯罪意义上的财产处分行为。为此,有学者指出,如果认可不必要说,就会将这些行为认定为诈骗罪的处分行为。笔者认为,论者事实上是将无处分意识与无处分意识能力混为一谈,认为如果无处分意识的行为也是处分行为,那么幼儿等无处分意识能力者的行为也是处分行为。事实上,处分意识是指诈骗犯罪中的被害人处分财产的意识,处分意识能力主要是指行为主体的正常思辨能力。无意识能力的人实施的任何行为当然不能成为诈骗犯罪中被害人的处分行为。对于具有正常辨认控制能力的主体而言,虽然其客观上实施了财产处分行为,但主观上完全可能基于被谎言误导以及不熟悉所使用的支付方式而没有认识到自己的行为与处分财产有关(无处分意识)。如机票款诈骗案,尽管被害人客观上在实施汇款操作,但其认为自己是在输入激活码以使机票款生效或者追回多付的款项。下表中,笔者对同样在客观上实施了财产处分行为的不同主体的主观意识,以及相关行为是否属于诈骗罪的处分行为进行了归纳、梳理。