2.处分意识不要说
尽管必要说占据主要地位,但仍有部分学者持不要说的观点。如我国台湾地区学者洪增福认为,诈骗罪中被害人的处分行为并不需要具有处分意识的意思同时存在,只要具备客观上移转财产所有权的交付行为,即具有“导致财产丧失的直接性行为”,即使这种交付并没有移转所有权的意思,也应当归属于诈骗的范畴。[13]日本也有少数学者主张不要说,如有人指出:“只要有事实上的使占有转移的行为就够了,不必要对此有认识,无意识的交付(处分)也可以。”[14]因为在对象为财物的场合,处分行为的内容是转移财物的占有,而占有是指事实上的占有,所以,只要有事实上的处分行为就够了,既不要求意思表示,也不要求是有意识的。在诈骗债权等财产性利益的场合,“不一定要求债权人基于债务人的欺骗而‘做出免除债务的意思表示’或‘做出使之取得债权的意思表示’。这一点与就财物诈骗而言不需要有转移所有权的意思表示相均衡。”[15]还有学者指出,“(1)只要可以肯定财物或财产性利益的占有已经基于被诈骗人的意思转移至对方,便可以肯定诈骗罪;(2)将不让对方知道所转移的客体(犯罪对象)这种最为典型的类型排除在诈骗罪之外,并不妥当,因此应该理解为,无意识的处分行为也足以构成本罪的处分行为。”[16]
3.折衷说
在必要说与不要说之外,还存在第三种观点,即折衷说。该说认为,通常情况下处分行为要有处分意思,但在特殊场合也可能发生无意思的处分现象,此时可以通过缓和处分意思内容的途径,将其解释为有处分行为存在,认定诈骗罪成立。在日本,折衷说又分为两种不同的具体主张。大塚仁认为,关于不作为的交付(处分)财产行为应该特殊对待。“如果被欺骗者……陷于错误而未实施某种作为而致财产损失……,可以认为是一种无意识的不作为,以被欺骗者的一般的意识为基础作法律上的评价,理解为是一种交付(处分)财产的行为。”[17]大谷实认为,诈骗罪是一种“利得罪”(或利益罪),只要是基于被欺骗者的错误直接把财产上的利益转移给自己或相关的第三者就足够了,如果没有行为人的欺骗他就会采取必要的行为避免财产上利益的转移,在这种场合,被欺骗者对自己的行为在法律上的效果即使无意识,也可以认为交付(处分)行为成立。[18]
三、结论及对必要说主要理由的反驳
通过对前面案件性质以及案件第六个特点的分析介绍,我们已经可以得出结论—至少对于此类案件而言,认定诈骗不需要被害人具有处分意识。同时笔者推断,这一结论只是学者通过具有天然缺陷的不完全归纳推理法所得出的“要件”,不应成为认定诈骗犯罪的必要条件。