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法系比较研究的启示

  

  Section 3 Legal origin theory


  

  LLSV并没有对此做出新的解释,而是采纳其他学者的观点。从其他观点、理论中吸取精华,经过修正、合成为法律起源理论。这些被修正的理论有:Revolutionary explanation和Medieval explanation。


  

  1、Revolutionary explanation


  

  革命是法系差异的标准解释,根据这一解释,英国律师在反对贵族及其在法庭上的皇家特权的光荣革命中作为财产所有者获得了胜利。结果英国法官获得了独立于贵族的地位包括终生任命制法案。独立的必然结果是对死然财产的尊重,尤其是反对行政权力对财产的侵犯。实际上普通法国家的法院获得了审查行政行为的权力。同样的原则适用于由公共和私人部门对财产的剥夺。另一必然结果是对合同自由的尊重。法官不用考虑公共利益解释合同的权力。重申了上诉法院造法的权力,因此法官造法成为独立于议会的法律渊源。司法独立和法官造法权使得法官成为具有吸引力和威信的职位。


  

  哈耶克认为法系的区别在于对自由的不同理解。他区分自由的两种观点直接朔源到英国的经验主义世界观和法国的理性主义。一种观点认为自由的本质在于自发的和无压制的;另一观点认为自由只有在追求和实现绝对的社会目的时才能实现;前者代表了有机的,缓慢的和自我意识的增长;后者代表了深思熟虑;前者代表了试错机制;后者代表了完全有效执行的模式。哈耶克认为法系的差异反映了对自由哲学理解的差异。


  

  历史分析对法律起源的经济绩效具有三方面的重要意义:第一,更大的司法独立可以保护个人财产和合同;第二,司法解决纠纷而不是立法解决纠纷,应该强调私人合同和秩序性,而不是强调政府规制;规制的目的在于促进合同的签订,而不是直接的具体结果;第三,承认法学理论作为法源,表明普通法国家的法律与法国法国家相比具有对变化的情境更大的适应力。


  

  2、Medieval explanation


  

  17,18世纪在英国明确确立司法先例作为法源,同样地,法国拒绝先例作为法源是拿破仑时期,而不是早期的发展。著名法律史学家Dawson (1960) and Berman (1983)追朔法国法和英国法的分化到非常较早时期即12,13世纪。他们认为法国国王几乎不控制法国,更不用说其他机构。国王采用罗马教堂的官僚询问式体制作为统一和控制国家的方式。这种体制就是这样在几个世纪形成的,尽管司法独立有时是由于法官职位是从国王那里购买形成的。相比之下,英国早在12世纪建立了陪审团制度,奉行依据1215年大宪章贵族的财产和生命非经正当程序国王不得剥夺的理念。大宪章为英国的法律秩序奠定了基础。


  

  3、Legal origins explaination



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