也许有人认为,刑法的变更需要经济改革的先行,没有经济改革的先行,刑法不可能变更。但这并不是排除刑法应尽平等保护责任的理由。在国家鼓励中小企业大力发展,各地政府也在想方设法解决中小企业融资困难的今天,如果刑法仍然一味坚持保护国有金融的垄断秩序和垄断地位,而无视中小企业需要资金而国有金融体系难以满足的现实,排斥民间融资的地位和作用,则将是对经济发展的阻碍。
刑法保护的失衡之二,是刑法保护以企业的成败为标准。对成功企业,刑法予以保护,对失败企业刑法予以惩处,这是目前普遍存在的不正常现象。虽然我们社会始终崇尚“成者英雄败者寇”的传统理念,但承担惩治犯罪、保护社会基本职责的刑法,应当具有平衡保护的功能,不能偏斜任何一方。在社会现实中,企业的发展非常艰难,既要承受资金短缺的风险,也要承受决策或者经营可能失当的风险,更需要承受市场急剧变幻的风险。近年来发生的欧美国家的金融危机不仅严重影响了欧美国家的经济,也同样严重影响了我国的经济,使许多中小企业难以为继,关门停业的屡见不鲜。在民营经济发达的地区,金融危机使民营经济的融资更加困难,为了保住已有企业的发展和既有财产,不惜以高额回报的方式借款,以暂度金融危机。民间借贷促进了民营经济的发展,当然也推动了以高额回报为标志的非法集资群体的产生。
据《法制日报》报道,2010年浙江省共立非法集资类案件达206起。[2]同样据《法制日报》报道,2009年是浙江省非法集资类案件的高发期:台州从2008年的15件7.6亿元上升至2009年的24件9.3亿元;金华市在2009年共有39件,相当于前后4年的总和;绍兴市2009年54件,比2006年增加了4倍。[3]为什么集资诈骗类刑事案件近年来集中爆发?当我们冷静看待这一现象时就不难看到,集资诈骗行为的多发与国际金融危机的影响有紧密关系;而集资诈骗犯罪案件立案数和判决数量的成倍增多,则与以成败论英雄的刑法观相关。众所周知,2008年开始产生的影响欧美国家的金融危机同样也影响着我国,受影响最深的莫过于民营企业,而在民营企业中受影响最深的当数中小企业。金融危机导致银根紧缩,中小企业资金实力本来就弱,抗风险能力本身就差。为了保住已经存在并且已经发展的企业,不得已采用非法集资方法来缓解资金紧缺的暂时困难,这是近几年民营经济发达地区非法集资案普遍成倍增多的根本原因。面对如此艰难的国际金融环境,企业要想生存只能非法集资,而要集到大量资金,不采用一些虚假宣传方法又怎能获得资金,须知谁愿意花如此高额回报的代价来获取资金呢。刑法没有从国际的金融危机严重影响方面考虑,也没有从企业身处金融危机的险恶困境中不得已的艰难选择方面考虑,仍然采用沿用已久的简单的三层次推导,只要虚构事实获得财物并且没有归还的就是诈骗,从而将刑法的以成败论英雄的观念发挥到极致。