非法行医罪属情节犯，即情节严重的非法行医行为才构成犯罪。本案的焦点也正是陈某非法行医的行为是否属情节严重。如何认定为“情节严重”，最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条规定：“具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘情节严重’：(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以危害人体健康的；(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；(五)其他情节严重的情形。”《解释》前四项分别从危害后果、社会危险性、犯罪嫌疑人主观恶性方面列举了几种情节严重的情形。本案确实不具有以上前四种情形，笔者也同意第一种意见对本案不具有《解释》第四种情形的分析意见。但《解释》还规定了第五种情形：“其他情节严重的情形”，笔者认为本案可以认定具有“其他严重情节”。理由是：1、法律和司法解释不可能穷尽列举或预测一切可能的情形，所以一般在列举的同时，也使用了概括性或原则性的条款，作为“兜底条款”，以严密法网、堵截漏洞，达到法律涵盖范围的最大化，增强法律规范的适用性。司法实践中，应该正确理解和适用兜底条款。既不能随意解释、滥用兜底条款，又不能对兜底条款弃之不用。具体而言，当某种违法行为不具有法律或司法解释所列举的几种情形时，如果该法律条文或司法解释有兜底条款时，应当进一步分析该行为是否符合兜底条款所规定的“其他情形”。正确适用兜底条款的方法之一，就是将案件具体情形与法条已明确所列举的其他情形进行同类对比，如果内涵和外延接近，情节基本相当，就可以纳入兜底条款所规定的“其他情形”。2、本案情形与《解释》所列举的前三项情形明显不具可比性，但可与第四种情形的进行同比。《解释》规定的第四种情节严重的情形——“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”，其本质是犯罪嫌疑人明知故犯屡教不改，主观上比较恶劣。《解释》之所以这样规定，就是因为屡禁不止是非法行医现象蔓延的根源之一。行为人在被行政处罚两次以后，明知其行为扰乱医疗秩序和社会治安，仍然无视人民群众的生命健康权，因利益的驱动再次非法行医，说明其主现恶性大，社会危害性也很大，有必要视为“情节严重”。其他不少罪名也有类似的司法解释。本案的实际情况是，经过公安机关侦查，有证据证明犯罪嫌疑人陈某从经营药店之初就开始非法行医。2009年4月，卫生行政部门只对药店的无证输液行为进行处罚，陈某并未因非法行医被行政处罚，这是卫生行政部门的过失。但当时接受卫生行政部门调查、接收处罚决定书、缴纳罚款的是陈某本人；无证输液行为尚且违法，举轻明重，遑论无证诊疗行为。可以认为当时陈某已经受过一次教育了，明知其行为扰乱医疗管理秩序。但陈某明知故犯，继续非法行医，于2009年8月被责令停止执业活动。接受调查和处罚时也是冒用王某的姓名，主观上明显还具有逃避管理和处罚的目的。陈某屡教不改，于2010年5月和2010年12月两次被发现继续非法行医，非法行医的时间持续一年多。
