二、吴英尚未达到适用死刑的危害程度
根据我国《刑法》第48条，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”所谓罪行极其严重，通常指“犯罪性质极其严重、犯罪的情节极其严重、犯罪分子人身危险性极其严重的统一”。[8]而吴英的犯罪并未达到这种严重程度。
1.吴英主观上“非法占有目的”不确定，内容并非侵吞他人财产，其主观恶性和人身危险性相对较小。
从判决书所描述的案件事实看，吴英在开始借钱时，并没有明确的诈骗故意和非法占有他人财产的目的。她自2003年就开始正常的企业经营活动，先后开设美容美体沙龙、俱乐部、休闲屋、服饰店等多个经营场所。后来为了扩大经营规模，在从正规金融机构融资困难的情况下，才开始以高息向他人借款，并用来展开一系列实质性经营活动。她借款时的真实想法并不是要非法占有这些钱，而只是要“借鸡生蛋”，然后用预期的经营营利还本付息。不过，由于所许诺的贷款利息过高，能否以正常经营回报来最终完全支付这些高利贷，确实具有很大的不确定性和风险，一旦经营失败，确有可能导致大量债务无法清偿。果真遇到这种情况，她自己也无力解决，只能听天由命。她事先对此也应有所认识，但她并不会追求这种结果，因为这对她没有任何好处，反而给她带来无穷的麻烦，她是想通过自己的努力和侥幸的命运之神来帮助化解这种风险，对避免这种风险抱着侥幸心理。可惜她对自己的能力和客观环境估计过高，不切实际，最后才造成无法挽回的悲剧。现在的结局是她经营失败了，大量集资款无法归还。即使我们能够以成败论行为性质，以其高息非法集资、不当处置财产导致无力归还集资款为根据，推断其主观上具有“非法占有目的”，进而认定这种行为属于诈骗，也应承认这样的“非法占有目的”与那种纯粹以侵吞他人财产为内容的“非法占有目的”明显不同。这种“非法占有目的”实质上是放任给出借人造成财产损失，严格来说这只是一种间接故意，与犯罪目的的概念并不一致。尽管司法实践对这类案件通常会以集资诈骗认定，但在量刑时，不能不考虑这种诈骗者的主观恶性和人身危险性，而且与那些完全以恶意骗财为目的，将所骗财产主要用于挥霍，转移、隐藏，恶意赖账，甚至卷款而逃的诈骗犯相比较，主观恶性和人身危险性都要小得多，远未达到“极其严重”的程度。
2.吴英实施的客观行为情况复杂，犯罪性质和情节并非特别严重。
二审判决书中列举了吴英使用过的一系列欺骗手段，包括高息诱惑，虚假注册公司等。不过，判决书以及其他相关资料也显示，吴英也进行了很多实质性的经营行为。第一，将借款用于注册成立本色集团及各公司。第二，用数千万元巨资装修饭店。第三，一些公司开展了实质性的生产经营，例如洗车、美容等。第四，购买大量房产。第五，归还部分借款的本息。第六，对外大力宣传，提升公司品牌等。这些活动显然属于生产经营活动的组成部分。至于大量购买的汽车、高档品和珠宝，仍然属于公司的财产，而且汽车是公司运营所需要的交通工具，珠宝则有可能使公司财产增值，故不能一概认定为吴英的个人挥霍。从吴英这些经营活动中，我们并不能得出其都是服务于集资诈骗犯罪目的的结论，因为通过这些活动，也能够产生树立公司良好形象和品牌的结果，从而扩大公司对外影响，增强公司经营实力，扩大公司经营规模，提高营利收入，使公司运营进入良性循环。如果客观条件有利，这种经营策略也存在着成功的可能。当然，风险无疑也很大，可以说是成功的可能与失败的风险并存。如果冒险成功，则隐患全消，利己利人；一旦失败，则会损失极大，害人害己。因此，吴英行为的客观性质比较复杂，既存在虚构事实的情况，也存在实质经营活动；既存在着经营失败而无法归还高额本息的风险，也存在着经营成功而化解风险的可能；既有使用借款用于个人生活消费的情况，又有将大量资金投入公司运作的行为。如果说其行为已经构成集资诈骗，也是介于本罪与非法吸收公众存款罪之间的一种集资诈骗，其社会危害性较之于典型的集资诈骗罪明显要轻。因此，其犯罪的性质和情节都并非极其严重。
