2. 在村民委员会中从事管理职责的人员,如村民委员会分设的村民小组长和下属委员会负责人,应当属于“村民委员会等村基层组织人员”。职务犯罪最大特点体现在“以权谋私、以职责谋私”,其突出特征表现为对依法获得、依授权获得的对公共、集体事务管理职权的亵渎和滥用。因此,打击职务犯罪主要目的就在于打击违背授权者主观目的滥用管理职权,对于没有利用所掌握的管理职权的,就谈不上职务犯罪。因此,界定犯罪主体时,也必须以是否具有管理职责为标准。对于利用劳务行为实施犯罪的,不宜以职务犯罪认定。根据村民委员会组织法第10条的规定:“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组,小组长由村民小组会议推选。”第25条规定:“村民委员会根据需要设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会。村民委员会成员可以兼任下属委员会的成员。人口少的村的村民委员会可以不设下属委员会,由村民委员会成员分工负责人民调解、治安保卫、公共卫生等工作。”我们认为,这些组织本身属于村民委员会派生的机构,是村民委员会的组成部分,应当包括在基层组织的范围之内。村民小组长由村民小组会议推选,有协助人民政府开展工作的职能。这些人员在履行职能时,所行使的无疑是一种管理职权,故应当按照基层组织人员对待。
(二)严格界定基层组织成员“依法从事公务”
最高人民检察院关于贯彻执行《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》的通知第3条规定:各级检察机关在依法查处村民委员会等村基层组织人员贪污、受贿、挪用公款犯罪案件过程中,要根据《解释》和其他有关法律的规定,严格把握界限,准确认定村民委员会等村基层组织人员的职务活动是否属于协助人民政府从事《解释》所规定的行政管理工作,对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。
根据上述规定,在办理村基层组织成员职务犯罪过程中,我们认为,必须严格根据法律和立法解释的规定,区分清楚以下三种情况:依法从事公务、村内自治事务、以及村级经营活动。而在上述三种情况中,准确界定何谓“依法从事公务”,就是问题的关键。由于《解释》前六项规定,异常明确,因此不存在争议。但将其第(7)项“协助人民政府从事的其他行政管理行为”应当如何理解这一保底条款,以什么样的标准去界定什么是“行政管理行为”却是现今争议的主要根源。根据解释的精神,这些行为实质,是村基层组织协助人民政府从事行政管理工作,因此界定行为是否是公务,有两个要件:第一,必须属于协助人民政府行使的管理工作,而不是村委会的自治事务;第二,该事务必须属于我国行政法律、法规、规章、政策规定的、应属政府部门行使的管理行为。唯有依据这两个要件,才可能准确界定公务的范围,而村基层组织工作人员在实施这类行为时,利用职务之便贪污受贿的,应以国家工作人员标准定罪论处。而村自治范围内的事务,是指人大立法解释的七项事务之外的既非协助政府从事行政管理,亦非企业经营性质的村自治事务建设和公益服务等自治事项。在此类活动中,村基层工作人员利用职务进行的犯罪,可以成立职务侵占罪和挪用资金罪。