因为,在刑事诉讼中,辩护律师和作为控方的检察人员的诉讼角色是完全对立的,双方的观点是对立冲突的,各方都需要有力的证据来证明自己的观点。因此出于本能的防范意识,作为控方的检察人员通常都不会采纳辩护律师的意见去收集不利于控方的证据,上述规定从结果上讲无异于与虎谋皮,不可能达到立法者预想的目的。
关于辩护律师申请人民法院调取证据的程序及申请的处理办法,刑事诉讼法没有作出具体规定。法律并没有规定保障律师的这项权利得以实现的途径,也没有规定哪些情况下人民法院应当收集、调取证据?也没有规定辩护律师向人民法院提出收集、调取证据的申请遭到人民法院推脱后如何补救?使辩护律师的申请权事实上得不到尊重,从而使辩护律师通过人民法院获取证据的这一渠道不畅,进而影响辩护质量。对申请强制取证的救济措施完全未作规定导致没有救济就没有权利,使得律师申请法院强制调取证据的权利形同虚设。[10]
2.申请取证的诉讼阶段过窄
与其它国家的相关立法相比,我国对辩护方申请强制取证制度使用的诉讼阶段过窄。按照我国现行法律规定,只有到起诉和审判阶段,辩护律师才有权申请法院或检察院调查取证,在侦查阶段,被追诉方委托的律师是无权申请公安机关或人民检察院调查收集证据的,而侦查阶段对于全面收集证据极其重要,导致被追诉方的权利无法得到有效保障。
(三)对被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的调查规定之不合理
刑事诉讼法第37条第二款规定:辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。
依照本条规定,辩护律师对被害人或者其近亲属、被害人提供的证人(以下简称为“被害人等”)进行调查取证有两种方式:一是经人民检察院许可,再经被调查者本人同意。二是经人民法院许可,再经被调查者本人同意。可以说法律作出这样规定是有一定目的性的,就是保障被害人不受对方的辩护律师的干扰,防止被害人的权益受到侵害。但法律规定的辩护律师对被害人等进行调查经过人民检察院的许可和被调查者本人同意是有问题的。
从人民检察院的职能分析,人民检察院是国家的公诉机关,其首先代表的是国家和社会的利益,只是在维护社会整体利益的同时兼顾了被害人的利益,所以人民检察院并不是被害人的最直接的利益维护者。法律将并不最直接代表被害人利益的人民检察院作为被害人利益维护者是达不到立法者预先设定的目的的。在刑事诉讼中最能代表被害人直接利益的首先应该是其委托的代理律师。要达到维护被害人利益的目的,就首先应该由被害人委托的代理律师来决定是否接受辩护律师的调查,并且在对被害人进行调查时被害人的代理律师应当在场。 四、对刑事诉讼法第37条的规定的立法完善建议