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对刑事诉讼法第三十七条的修改建议

  

  刑事诉讼法37条明确规定了辩护律师的调查取证权,但又规定“经证人或者其他有关单位和个人同意”,才“可以向他们收集与本案有关的材料”,等于赋予被调查对象以拒证权,这样规定意味着辩护律师并不具有充分的调查取证权。将辩护律师的调查取证权和被调查对象的拒证权并行规定到一个法律条文之中,就产生了法律上的权利冲突。一旦辩护律师行使调查取证权,这种法律设定上的静态冲突,就转化为法律实施中的动态冲突。在对两种冲突权利的价值权衡问题上,立法者又将拒证权凌驾于调查取证权之上,并且对其未加任何限制,这在很大程度上导致了拒证权的滥用和调查取证权的落空。[7]


  

  刑事诉讼法48条规定,凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。由此可知,作证是知道案件情况的人的一项法定义务。根据刑事诉讼法45条规定,人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。在人民法院、人民检察院和公安机关向他们收集、调取证据的时候,有关单位和个人应当如实提供证据。所以,同样地在辩护律师向他们收集证据时,他们也有义务把他们知道的案情如实地阐述,履行证人应尽的法定义务。既然是义务,就应该是必须作证,而不应规定须取得他们同意。


  

  (2)辩护律师调查取证权限规定之责任缺失


  

  从法律规范的逻辑结构来看,对辩护律师调查取证权的规定缺失了法律后果,因而不能算是一个完整的法律规范。法律规范有其严谨的逻辑结构。一个完整的法律规范,无论是依照“两要素说”,还是“三要素说”,法律后果都是不可缺少的。行为符合法律,会得到肯定性法律后果;行为违反法律就要承担否定性法律后果,即承担法律责任。


  

  从法律规范的逻辑结构进行分析,我国《刑事诉讼法》第37条规定了明确的行为模式,但是如果违反此条,违法主体应当承担的法律责任是什么?有权利必有救济,无法行使调查取证权利的辩护律师可以获得何种救济?救济的渠道是什么?这在刑事诉讼法中没有规定,在其它的法律中亦未有所体现。实践中,违反此条的主体是相当广泛的,可能是法官、检察官等国家司法人员,也可能是一般的单位和个人。[8]



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