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论德国侵权法中的“框架权”

  

  中国有没有必要接受“框架权”、“一般人格权”、“营业权”这些概念呢?首先,我们已经认识到,这些概念本身并不代表客观真理,也不代表什么法律发展的必然趋势。它们只是特定法典(《德国民法典》)、特定法律结构(“三个小概括条款”)下特定法律问题———缺乏人格利益和企业经济利益保护的一般条款———的一个可选择的解决方法(也不是惟一的解决方法)。我们并非一定要接受这些概念,更非不接受就不进步,就不符合世界潮流。惟一能决定我们是否接受这些概念的,是我们是否也有同样的问题。


  

  我国是否也缺乏人格利益和企业经济利益保护的一般条款?答案显然是否定的。因为我国侵权法在一般侵权行为条款上,采纳的是法国模式。我国《侵权责任法》第6条第款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”该条不区分权利与利益,以过错责任对权利和利益提供概括保护。而无论是法律未明文规定的人格利益,还是与企业经营有关的财产利益,都可以包含在“民事权益”这个宽泛得无法再宽泛的框架内。换言之,《侵权责任法》第6条第1款就是我国各种权利外利益兜底保护的一般条款,可以为各类利益提供请求权基础。我们已经有了一个一般条款了,在该一般条款射程范围内,我们不需要再设立其他重叠的一般条款。


  

  四、结论


  

  框架权并非权利,其实质是一般条款。框架权是在德国司法实践创造了“一般人格权”、“营业权”这些有名无实的“权利”之后,为对这些所谓“权利”造成的理论裂痕有所弥补,而提出的一个解释性概念。但其效果充其量也只是有所弥补而已;理论裂痕是仍在的,不会因一个解释性概念的提出而消失。


  

  框架权的内容———“一般人格权”和“营业权”,是为了解决特定法典、特定侵权法结构下的特定问题———德国侵权法缺乏人格利益和与企业经济利益保护的一般条款,而由司法创设的一个解决手段和裁判工具,并不代表客观真理或必然趋势。由于我国《侵权责任法》中已经有了对权利外利益提供概括保护的一般条款,因此从请求权基础和裁判需要角度,我们并不需要“框架权”、“一般人格权”、“营业权”这些一般条款性质的概念。


【作者简介】
于飞,单位为中国政法大学。
【注释】 [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法分论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2007年版,第666-667页。
认为一般人格权是权利的,参见王利明、杨立新、姚辉:《人格权法》,法律出版社1997年版,第26页;认为一般人格权是法益的,参见熊谞龙:“权利,抑或法益?———一般人格权本质再探讨”,载《比较法研究》2005年第2期;认为一般人格权是框架性条款的,参见马俊驹:《人格和人格权理论讲稿》,法律出版社2009年版,第200页。关于肯定一般人格权概念的著述甚多,不再一一列举。关于废止一般人格权概念的,参见尹田:“论人格权概括保护的立法模式———‘一般人格权’概念的废除”,载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。冉克平:“一般人格权理论的反思与我国人格权立法”,载《法学》2009年第8期。
如杨立新、刘召成:“论作为抽象人格权的一般人格权”,载《广东社会科学》2010年第6期;齐晓琨:“‘索拉娅案’评注———德国民法中对损害要的非物质损害的金钱赔偿”,载《现代法学》2007年第1期。
以“框架权”为篇名关键词,在中国期刊网上进行法学论文检索,无命中记录。检索时间:2011-06-21。
菲肯切尔、海内曼(Fikentscher/Heinemann):《债法》(Schuldrecht,10.Aufl.,De Gruyter Recht,Berlin 2006,S.766f.)。
福克斯(Fuchs):《侵权行为法》(Deliktsrecht,7.Aufl.,Sringer-Verlag,Berlin/Heidelberg 2009,S.39.)。
拉伦茨、卡纳里斯(Larenz/Canaris):《债法教科书》(Lehrbuch des Schuldrechts BandⅡ:Besonderer Teil,Halbband 2,13.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München 1994,S.499ff.)。
梅迪库斯、劳伦茨(Medicus/Lorenz):《债法》(SchuldrechtⅡBesonderer Teil,15.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München 2010,S.452f.)。
同注5引书,S.775ff.
同注8引书,S.454.
BGH,NJW 1971,S.885.
同注8引书,S.453ff.
同注7引书,S.374.
Vgl.克茨、瓦格纳(Ktz/Wagner):《侵权行为法》(Deliktsrecht,11.Auflage,Verlag Franz Vahlen,München2010,S.49ff.)。
克莱菲尔德、韦伯(Creifelds/Weber):《法律词典》(Rechtswrterbuch,16.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München2000,S.536.)。
梁慧星:《民法总论》,法律出版社2007年版,第262-263页。
同注6引书,第264页。
同注7引书,S.2f.
同注7引书,S.392.
参见同注7引书,S.373 ff.
Vgl.《慕尼黑民法典评论》(Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,Band 5,Schulrecht·Besonderer TeilⅢ,5.Auflage,Verlag C.H.Beck,München 2009,S.1804ff.)。
同注7引书,S.518f.
同注7引书,S.560ff.


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