（二）如何援引外国法？
上述介绍可能会给人留下这样的印象，即在是否应当援引参考外国法这一问题上不同阵营的法官之间的分歧似乎到了水火不相容的地步了。但事实并非如此。实际上，无论在上一任伦奎斯特法院还是在现任的罗伯茨法院中，没有一位大法官从来没有援引过外国法。就此而言，两大阵营存在的更为实质性的争议毋宁是——法院应当如何援引外国法。这是一个比较技术化的问题。一般而言，主张借鉴的大法官并不刻意对援引外国法做太多的技术区分和处理。他们对外国法的态度基本上是相当开放的。相反，保守派大法官则对如何援引外国法做出一系列的技术规定。
1、谁来援引：立法机关还是司法机关？
反对援引外国法的大法官认为，学习借鉴外国经验应当是立法者、而不是法官的的职责。斯卡利亚大法官认为立法机关参考、利用外国法更具有正当性。《联邦党人文集》中也充斥着对外国法的讨论，而这些讨论构成了设计宪法所需的素材。[96]
国会在制定法律、修改宪法时完全可以参考外国法，这是主权的体现所在。但是，法官在解释立法、宪法时如果随意地寻找参照系便构成了对立法主权的侵害。斯卡利亚不无残酷地主张，“法官应当根据宪法规定的内容进行解释，即便所规定的内容并不是最好的答案，即便你认为这些内容应当进行修正。如果那是它规定的内容，那就是宪法的含义所在。”[97]
2、援引哪些外国法？
那么，那些国家的法律才能构成可靠的参照系呢？
斯卡利亚大法官是著名的原旨主义倡导者。他认为，法官如果奉行原旨主义的话，那么只有古老的英国法才能作为援引和参考的对象。“因为像‘正当程序’、‘对质权’以及其他类似的术语全都是从英国法借鉴过来的。”[98]
斯卡利亚大法官自认为，除了托马斯大法官，他是联邦最高法院中援引外国法最多的一个。当然，他所引的外国法绝大多数都是古老的英国法。因为他认为，这些法律能否反映美国建国元勋们对英国法的认识。[99]例如，在一个与第六修正案项下的对质权条款有关的案件中，斯卡利亚大法官用了4页半的篇幅讨论与对质权有关的英国判例等资料。[100]
在华盛顿法学院辩论会上，美国宪法协会主席道森教授曾经追问斯卡利亚大法官：“如果英国法告诉你应当按照现代的情境解释某一条款时你会怎么办？”斯卡利亚回答：“我将去找到这样的条文，然后找它的要求去做。”[101]
3、用在哪里：正面还是反面？
金斯伯格大法官认为，外国法具有双面借鉴意义。它们不仅启发美国法官应当做什么，而且还教会美国法官不应当做什么。[102]就负面借鉴而言，钢铁征收案中杰克逊大法官援引魏玛宪法通过宽泛授权导致希特勒独裁来说明，即便在战争期间，总统也不能在未获得国会授权的情况下征收私人财产。[103]
斯卡利亚大法官则表示，目前似乎并不存在一个足以指导法院如何确定外国法用途的标准。他质问道，“我们是否想让外国法具有权威性（authoritative）？我怀疑是否有人会说，‘是的，我们想接受外国人观点的统治。’那么，如果你不想让它具有权威性的话，那么应当根据什么标准来决定是否援引呢？是根据它是否同意的观点来判断吗？我并不知道有其他的标准存在。”[104]
4、援引的效力如何？
被援引的外国法究竟是具有约束力（binding）？还是说服力（persuasive）？还是仅仅作为修辞（rhetorical）之用呢？这可能是目前有关技术的争论中最核心的一个问题。
主张借鉴的法官在这一问题上似乎达成了初步共识，即外国法构成了有说服力的权威（persuasive authority）。奥康纳大法官指出，“尽管国际法和其他国家的法律几乎不对我们的判决产生约束力，其他国家和国际社会得出的结论有时对美国的法院应构成有说服力的权威。”[105]
布莱耶大法官也表示，“毫无疑问，外国法并不约束（bind）我们，（并不约束我们的）宪法。”[106]他进一步解释，之所以只赋予外国法说服力效力是因为法院所面对的是无数的外国判例和外国法。因此，选择性地参考某些国家、某些地区的法律和判例就意味着如果给予这些外国法以约束力将是专断的，因为还存在其他的、可能与这些外国法相抵触的先例。[107]
肯尼迪大法官则表示：“尽管国际社会的意见不能控制我们（案件）的结果，其的确为我们自己的结论提供了尊敬的、重要的确信（confirmation）。”[108]金斯伯格大法官指出，尽管外国法不具有约束力，“但它们能够增加与解决问题的方案相关的知识储备”。[109]
斯卡利亚大法官则认为，尽管法院可以将外国法作为背景资料，但它们与法院对美国宪法的解释毫不相关。[110]
四、小结及对我国的启示
在比较法意义上，美国联邦最高法院围绕外国法所展开的争论与我国学者有关法律移植与本土化的争论具有一定的同质性。两场争论的实质差别可能仅仅在于前者更多地是与现实制度需求相联系，而后者主要还停留在学术层面。但是，美国法官在争论中所反映的各种不同关切（concerns）其实也能够在我国立法机关的制度构建过程中找到知音。
在日益全球化的今天，如何在学习借鉴其他国家先进制度与保持富有生命力的本国制度之间维持一个较为合理的平衡状态不仅是像中国这样发展中国家和地区面临的问题，而且也是美国等发达国家的当务之急。尽管国家之间仍然是以国边界作为制度区分的主要的物理尺度，但不可否认的是，这一尺度正日益受到以自由迁徙、自由贸易和自由信息等为特征的全球化的挑战。在这一背景下，我们需要思考的一个重要问题是如何在主权的制度功能削弱的情况下保持本土制度创新的生命力，但与此同时又能避免因一味地强调特色而失去学习的动力以至于被国际社会孤立。这是一个全球性的话题。
同时，我们别忘了这归根结底还是一个有关司法机关功能定位的讨论。在全球化的背景下，司法机关应当如何在维持制度的稳定性与回应社会的制度创新要求之间进行取舍与平衡。美国的这场争论已经为我们提供了不少有益的启示，我们还有哪些问题没想到呢？我们也必须牢记，任何有意义的讨论都不能仅仅停留在理念和意识形态层面，而需要关注很多具体的制度和技术细节。如果我们还有必要进一步讨论法律移植与本土化之间的关系以及优劣得失的话，那么，可能先确定一个具体的制度或法律问题不失为一个更好的起点。
