最后,联邦国会也开始高度关注这一议题。在一些保守派议员看来,法院如此高频率地使用外国法不仅是前所未有的,而且更是危险的。[47]因此,他们开始采取措施试图阻止法院在判决中援引外国法和判例。一方面,在保守派议员的主导下,国会通过一些决议限制、甚至禁止法院在判决中援引外国法。迄今为止,已经有6项相关的决议被提出。[48]最新的决议文本声明,“对美利坚合众国宪法含义的司法解释不应当全部地或部分地建立在外国机构的判决、立法或声明之上,除非上述判决、立法或声明为理解美利坚合众国宪法的原意(original meaning)提供线索。”[49]该决议遭到了自由和保守两个阵营的批评。[50]另一方面,国会参议院司法委员会开始将大法官被提名人在这一议题上的态度作为考察其司法态度和风格的重要指标。至少自现任首席大法官罗伯茨开始,法院是否应当援引外国法已经成为大法官提名批准听证会上必问的保留节目,享受了与罗伊判例同等的待遇。此后,阿利托、索托马约尔以及卡根这三个新晋大法官都毫无意外地要面对同样的问题。[51]这一全新现象均对听证会的过程和结果产生了不小的影响。[52]譬如,著名的保守民间组织“传统价值”在索托马约尔法官任职听证会前就向其成员透露她对外国法的推崇态度,并号召这些成员游说各自州的联邦参议员因此对她投反对票。该组织更是宣扬,“任何最高法院的大法官都不得倡导援引外国判例,或者成为法律现实主义(Legal Realism)的倡导者。”[53]索托马约尔大法官曾经在担任联邦巡回法院法官期间提倡原因外国判例,但是,在参议院就职听证会上表她不得不改变立场,明确表示,“美国的法律制度不允许在解释宪法时援用外国法或者国际法”。[54]
三、争论的焦点问题及不同主张
总体而言,目前有关外国法在宪法解释中地位的讨论主要是从两个层面和维度上展开。首先,是在政策和意识形态层面上论证美国法院是否应当参考和援引外国法;其次,是在技术层面上探讨应当如何援引外国法,或者说怎样利用外国法资源才是合理的、可接受的。
(一)是否应当援引外国法?
如果将美国法院是否应当援引外国法作为一个与具体案件、具体情境无关的一般问题提出的话,那么,现在的联邦最高法院将会形成两个几乎与大法官意识形态倾向大致相当的阵营。一般而言,保守派大法官罗伯茨、斯卡利亚、托马斯和阿利托都对这一问题持反对立场;而自由派大法官金斯伯格、布莱耶、索托马约尔和卡根是持赞成态度。作为例外的是,在其他议题上偏保守的中间派肯尼迪则是援引外国法的坚决倡导者。考虑到这是近20年来最高法院内部争论最为激烈的有关司法审查方法的议题,我们有必要了解包括伦奎斯特、斯蒂文斯、苏特和奥康纳这些已经去世或者退休的大法官的立场。
1、支持的理由
总的来说,支持援引外国法的理由主要有以下几个方面:
(1)全球化
奥康纳大法官毫不迟疑地将学习、借鉴外国法以及外国司法经验的原因首先指向了全球化:
“其背后的原因毫无疑问是全球化。再也没有任何一个政府部门可以经得起无视世界其它地方。我们国民生产总值的三分之一来自于国际贸易。今天我们是在一系列影响司法决策的国际协议和国际组织之下开展工作的。……但全球化的意义不仅仅止于这些协议和组织。全球化同样代表着对远离我们的人们和地域进行更广泛的了解和更深入的接触。国家之间的命运正前所未有地更加紧密地联系在一起,因此我们正更加强烈地意识到这种联系。”[55]
当然,奥康纳也清醒地意识到全球化的两面性。就其积极影响而言,全球化将有助于促进世界和谐;而其消极影响则是大国通过将其偏好强加于别国而压制(suppress)必要的差异性。为了扬全球化之长避其之短,美国那些掌握权力的人,包括法官多关注其它国家的动态。[56]
布莱耶大法官则从全球化所带来的制度趋同这一视角论证参考外国法的必要性和合理性。他指出,在当今世界,“商业是国际化的;而且法律也日益国际化;同时人权也日益国际化”[57]。这一背景为国家之间相互学习、相互借鉴提供了非常必要的前提。由于制度趋同、问题趋同,其他国家的法官将会从美国法官的判决中学会如何处理一些两难问题;同样美国法官将会以同样的方式受益于其他国家的法官。[58]同时,他也指出,与个人一样,一个国家也只具有有限的理性。因此,面对法律的不确定性,切不可妄自尊大,而应当超越自我到别人身上、从别国去借鉴有益的经验。[59]
因此,金斯伯格大法官也曾经发出忠告,如果不与那些与美国具有相同民主制度的国家交流的话,美国的司法系统将变得更加无知和匮乏。[60]
(2)价值输出以及维护国家利益的需要
著名的国际法及比较法学者亨金教授指出,“随着美国政治和文化影响的增长,其他国家也愿意借鉴美国的经验。(相反)美国则并未借鉴(其他国家的经验)。”[61]的确,在二战之后的民主化、法治化浪潮中,美国当仁不让地成为价值与制度的最大输出国。但从制度移植的角度来看,美国却很少愿意作一个虚心求教的学生。
美国妄自尊大的傲慢态度将会影响其进一步推广和输出价值、意识形态及制度的效果。例如,在Atkins v. Virginia审理过程中,美国的一些外交官曾经提交了“法院之友”意见,声称美国的一些死刑司法实践为他们开展外交工作带来了困扰。[62]
因此,奥康纳大法官旗帜鲜明的指出,美国政府、包括法院必须改变“来而不往”的单向思路。她强调,积极借鉴外国法将会使美国在世界舞台上“塑造非常重要的好形象”。[63] “当人们看到美国法院承认外国司法制度时,我们作为其他国家法治模范的能力将得到增强。”[64]
如果美国认真对待并尊重外国法,那将会给其他致力于法治的国家留下好印象进而促进法治理念在全球的推广。[65]
奥康纳的上述主张甚至赢得了她的保守派同事的共鸣。尽管在其他场合反对明确援引外国法,但是,伦奎斯特大法官在1989年做了如下表态:
“当许多新的宪法法院在二战后纷纷成立,这些法院很自然地借鉴美国联邦最高法院的判例和其他资料来发展它们本国的法律。但时至今日,宪法已经在许多国家落地生根,美国的法院也应当开始在审判时借鉴其他国家宪法法院的判决。”[66]
此外,积极地学习、借鉴外国法也是争取盟友支持、进而在国际上实现和维护美国国家利益的一个重要途径。正如金斯伯格大法官所言,“因为那些对我们利益至关重要的项目——打击国际恐怖主义就是一个最恰当的例子——需要获得世界其他国家的信任和合作。”[67]