1973年，在罗伊诉韦德案中，布莱克曼大法官则用相当长的篇幅回顾了波斯帝国、古希腊、古罗马以及英国普通法、制定法有关堕胎的管制政策的变迁。[26]
需要指出的是，尽管上述案件都是极具争议的案件，而且有些案件至今仍然纷争不断（如斯科特案、洛克勒案、罗伊案等），但是法院在这些案件中参考借鉴外国法的做法在当时并未引起太大的争议。
（二）争议的出现及其影响
大致从上世纪80年代末开始，联邦最高法院内部就是否应当援引以及如何援引外国法等问题出现了重大分歧。这些分歧的出现主要集中在法院对联邦宪法第八修正案中“残酷且异常刑罚”的解释上，当然也包括其他的案件。从此，外国法究竟应当在美国法院判决中扮演何种角色便成为了一个从未停歇的话题。
1988年，联邦最高法院在Thompson v. Oklahoma案中宣布俄克拉荷马州对犯罪时未满16周岁的人适用死刑的做法构成残酷和异常的刑罚从而违反了联邦宪法第八修正案。[27]执笔多数意见的史蒂文斯大法官指出，如果允许州政府对犯罪时未满16周岁的人适用死刑那将会冒犯被“与我们共享盎格鲁—美利坚传统的其他国家以及西欧领袖成员国”所信奉的“文明的尊严标准（civilized standards of decency）”。[28]
对此，持反对意见的斯卡利亚大法官则针锋相对地予以反击。他旗帜鲜明地指出，“我们千万别忘了，我们所解释的是一部为美利坚合众国所制定的宪法。……其他国家的立场，无论这个国家的大法官认为其是多么地开明都不能通过宪法强加给美国人民。”[29]因此，他认为，“大多数国家不对犯罪时未满16周岁的人适用死刑这一事实比起他们中的大多数根本就不适用死刑或者拥有与我们差异很大的正当程序标准这一事实并不具有更大的相关性。”[30]
2002年，最高法院宣布对精神障碍者适用死刑同样构成了残酷且异常的刑罚。史蒂文斯大法官再次执笔多数意见，并且指出，“在世界范围内，对精神障碍者适用死刑遭到压倒性的反对（overwhelmingly disapproved）。”[31]
首席大法官伦奎斯特专门针对史蒂文斯大法官援引外国法的做法提出质疑。他认为，在判定某种死刑的适用方式在“不断演进的尊严标准”下是否构成残酷且异常的刑罚时只能依靠两个客观的标准，即州立法机关的判断以及陪审团的意见。[32]因此，其他国家对待死刑的态度并不能代表美国人民（our people）的态度。[33]他同时指出，沃伦大法官在Trop案中提出的在评判“残酷且异常”时参考其他国家实践这一要求仅仅代表了少数法官的意见。因此，史蒂文斯大法官在Thompson中萧规曹随地引用外国法显然也是站不住脚的。[34]
2005年，最高法院进一步判定，对未满18岁的人适用死刑也违反了联邦宪法第八修正案。此外，由于当时美国是世界上唯一对未成年人判处死刑的国家，该实践不仅与国际社会的广泛共识背道而驰，也与美国的国际地位及国家形象格格不入。[35]对此，斯卡利亚大法官似乎忍无可忍了。于是开辟一个宏大的篇幅对法院参考外国法的实践提出了系统的质疑和批评。[36]
当然，外国法身影以及因此所引发的争议并不局限在死刑案件中。例如，1995年在一个评判政府是否应当要求发竞选传单的人公开其身份的案件中，斯卡利亚大法官的反对意见指出，像澳大利亚、英国、加拿大这些民主国家同样禁止匿名的竞选活动。[37]再如，2003年在Lawrence v. Texas一案中，肯尼迪大法官为首的多数派援引欧洲人权法院的相似判决证明得克萨斯州惩罚男同性恋者之间鸡奸（sodomy）行为是不正当的，进而也是违宪的。[38]斯卡利亚大法官则义愤填膺地引用另一位保守派大法官托马斯的话对肯尼迪大法官提出批评：“这个法院……不应当将外国人的风格、狂热或者时尚强加给美国人民。”[39]
3、争议的扩大化及其影响
事实上，有关外国法与宪法解释的争论已经大大超越了具体案件，并已经成为每一个对联邦最高法院以及司法审查制度表示关注的人所共同关注的公共议题。
首先，联邦最高法院大法官们频频利用各种机会进一步探讨参考外国法的妥当性以及这一实践与司法权之间的关系。他们一改低调的作风，开始通过发表演讲、撰写法律评论文章等各种途径表达自己在这一问题上的立场。[40]其中最为引人注目的莫过于斯卡利亚与布莱耶大法官专门围绕应否以及如何使用外国判例展开的辩论。2005年1月13日，应美国大学华盛顿法学院以及美国宪法协会的邀请，两位大法官在华盛顿法学院专门就外国判例在宪法解释中的相关性进行了一场非常精彩的辩论。[41]同时，一些资深的联邦巡回法院法官也加入到了辩论之中。[42]
其次，联邦政府的高级官员也开始参与到辩论中来。其中，时任司法部长的冈萨雷斯先生2005年11月9日在芝加哥大学法学院所做的演讲全面反映了保守派人士对这一议题的看法。冈萨雷斯指出，尽管在美国建国时期英国普通法对于更好地理解联邦宪法是有益的，外国法在当下美国联邦宪法解释中只能扮演非常有限的角色。他认为，除了宪法中诸如“违背国际公法的罪行”（“Offenses against the Law of Nations”）、“向敌方追偿海事损失命令书”（“Letters of Marque and Reprisal”）等术语的含义必须参考国际公法才能解释清楚之外，域外法对于解释美国联邦宪法没有任何参考意义。[43]他进而指出，“我认为如果我们援引外国资料仅仅是为了给我们基于更加传统的资料将要得出的结论提供额外的支持的话，那么这将使合宪性审查变得无足轻重。同时，我认为这种做法将给下级法院和那些从事宪法解释的人传递了一个错误的信息，即他们可以自由地援引外国资料。”[44]他担心这一趋势将会破坏美国人民对这一土地上的超级法——即美利坚合众国宪法长期形成的敬畏的传统。[45]
再次，这一议题也引起了不少利益集团的密切关注。一些保守的利益集团便对法院援引外国法的司法动向以及对他们核心利益可能带来的影响保持充分的警惕。例如，美国持枪者基金会（Gun Owners Foundation）于2006年发布了一个题为《联邦最高法院在宪法解释中运用外国法对第二修正案权利所造成的威胁的评估》的报告。该报告通过Roper v. Simmons以及Lawrence v. Texas这两个案件管窥和推测外国法对第二修正案项下权利的可能影响。报告详细罗列了各位大法官对于参考外国法所持的态度并充分预见了在与第二修正案项下权利有关案件中可能出现的误用外国法的情况。[46]
