再如,刑法修正案(八)第23条对生产、销售假药罪进行了修正,将罪状修改为“生产、销售假药的,处……”。和原来的规定相比,新的条文取消“足以严重危害人体健康”的要件的限制,即由具体危险犯改为抽象危险犯,使得处罚条件得以前置。
总之,中国刑法应当充分考虑法益保护前置化的合理性,应对日益增多的风险。刑法修正案(八)已经为我们提供了一条渐进式的改革设想:即首先考虑对某些行为予以犯罪化,尽快弥补立法上的空白;其次,对于某些已有犯罪目前只处罚实害犯的可以考虑扩张至危险犯;最后,再考虑对某些特殊行为是否增设抽象危险犯的条款。这种改革在适用范围上,应当先在诸如环境犯罪、计算机犯罪、食品药品犯罪等特定领域予以尝试,待经验成熟后再有选择地推广。需要说明的是,在改革的过程中也应当防止前置化所带来的“次生效果”即刑法的“严罚化”。[24]过于严厉的刑罚措施来防范未来的风险,不仅与制度设计初衷相悖,也不符合比例性原则。我国应当调整刑罚结构,积极推行“严而不厉”的处罚模式,稳步推进刑罚的轻缓化。
【作者简介】
姚贝,单位为北京林业大学;王拓,单位为北京市人民检察院。
【注释】乌尔里希·贝克:“从工业社会到风险社会(上篇)”,王武龙编译,载《马克思主义与现实》2003年第3期。
格吕恩特·雅科布斯著:《行为责任
刑法》,冯军译,中国政法大学出版社1997年版,第118页。
金尚均:“危险社会と
刑法”,载《立命馆法学》2003年第5号。
伊东研祐:“现代社会中危险犯的新类型”,郑军男译,载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版,第180页。
冷罗生著:《日本公害诉讼理论与案例评析》,商务印书馆2005年版,第358页。
西田典之著:《日本
刑法各论》(第三版),刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第271页。
山口厚:“危险犯总论”,王充译,载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版,第13页。
相信最近发生的日本福岛核电站的危机,使人们对于核风险的管控有了更新、更深刻的认识。
张锋、任静远:“澳门有关人体器官和组织捐献、摘取及移植的法律制度”,载《法律与医学杂志》2000年第3期。
高桥则夫:“
刑法的保护の早期化と
刑法の界限”,载《法律时报》2003年第75卷第2号。
王皇玉:“论危险犯”,载《月旦法学杂志》2008年第159期。
金尚均:“现代社会におけゐ
刑法の机能”,载《
刑法杂志》2001年第40卷第2号,第174页。
王皇玉:“论贩卖毒品罪”,载《政大法学评论》2005年第84期。转引自高巍:“抽象危险犯的概念及正当性基础”,载《法律科学》2007年第1期。
林东茂著:《危险犯与经济
刑法》,五南图书出版公司1996年版,第15页。
高桥则夫:“
刑法的保护の早期化と
刑法の界限”,载《法律时报》2003年第75卷第2号。
金尚均:“人格的法益论とダイヴア—アヅョソの可能性”,载《
刑法杂志》2007年第47卷第1号。
许一泰:“在危险社会之
刑法的任务”,韩相敦译,载京师刑事法治网www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?showhead=&ProgramID=40&pkID=8376&keyword=。
林宗翰著:《风险与功能——论风险
刑法的理论基础》,台湾大学法律学研究所2006年硕士论文,第85页。
我国刑法修正案(八)中首次出现了“禁止令”的规定,但仅限于对于管制犯、缓刑犯的规制,不过笔者乐观地相信这一规定的出台必将促成学界对于“禁止令”的进一步深入研究。
谢杰、王延祥:“抽象危险犯的反思性审视与优化展望——基于风险社会的
刑法保护”,载《政治与法律》2011年第2期。
山口厚著:《危险犯の研究》,东京大学出版社1982年版,第234—236页。
鲜铁可著:《新
刑法中的危险犯》,中国检察出版社1998年版,第107页。
张明楷:“危险驾驶的刑事责任”,载《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。
法益保护前置化所带来的“严罚化”,很重要的原因来自于被害人保护的运动,如日本增设危险驾驶致死伤罪、提高酒后驾驶犯罪的法定刑等等都源自被害人遗族及其声援者的签名、游行活动。参见松原芳博:“被害者保护と‘严罚化”,载《法律时报》2003年第75卷2号。其中,媒体的报道和宣传起了非常大的作用,受到媒体瞩目的重大刑事案件,经常是促成风险管控的刑事政策的关键。参见李佳玟:“风险社会下的媒体与刑事政策——以1997年白晓燕案为例”,载苏俊雄:《自由·责任·法》,台湾元照出版公司2005年版,第249—270页。这些
刑法之外的因素也应当为人们所重视。