1.预备行为的实行行为化
在对预备犯的处罚中,由于大陆法系刑法对于预备犯的态度是原则上不罚,因此,如果依照总则中的条款处罚预备阶段的行为必然面临着理论和实践上的双重困境。但是,如果将预备行为分则立法化,即在刑法分则中单独设立罪名、具备独立的构成要件,便会消解这种处罚上的尴尬。前文所述的日本刑法中的“为不正当制作支付用磁卡电磁记录作准备罪”,实际上就是对“非法制作、提供电磁记录罪”的预备犯的单独立法化。
2.持有行为的单独处罚
持有犯,因其有利于减轻公诉机关的证明责任,故而也是现代社会中法益保护前置化的一项有效的技术。如对核材料或放射性物质非法持有行为的规制即属此项。2005年4月13日第59届联合国大会一致通过的《制止核恐怖行为国际公约》(The Convention on the Suppression of Acts of Nuclear Terrorism)第2条第1款第1项就明确规定,以危害人、财产和环境为目的,拥有放射性物质或核装置的,构成犯罪。我国台湾地区“刑法”第187条之一规定的“非法产销、持有核子原料设备及放射性物质罪”也体现了这一精神。
3.不作为犯的转向处罚
在对于某些行为直接处罚存在困难的情况下,以不作为犯的方式进行“转向”的处罚,就可避免来自刑法谦抑主义的批判,同时因其处罚具备可操作性而不易形成“象征刑法”的局面。如前所述,对核材料犯罪与器官移植犯罪的处罚,就是采用以违反禁止令[19]的不作为犯的方式转向处罚,从而使得此类案件在司法中得以顺利处理。
(三)运用反证来限缩处罚范围
上述的刑事实体法技术,一方面可以有效地避免象征刑法的产生,另一方面因其法定性的特征也有利于节制抽象危险犯的滥用。除此之外,还应当积极探索缓和抽象危险犯过于激进地进行法益保护的措施。有学者提出,可以在部分抽象危险犯的实体性规范中植入程序性内容。即为了合理控制抽象危险犯的处罚不以危险存在为必要所导致的处罚范围过大问题,应当允许行为人对立法推定进行反驳,通过反证的方式证明立法推定的危险行为实际上在个案中并不存在危险,进而予以减轻、免除处罚。论者并指出,德国刑法理论与判例认为,如果行为人能够证明放火行为不会造成危险,可以适用该条减轻刑罚的规定。[20]
论者提出了是否可以用反证的方式来减轻、免除处罚的问题,但是在笔者看来,更为准确的表述应当是,抽象危险犯是否可以用反证来排除的问题。对于这一问题,在德国刑法学界存在激烈的争论,在诸如盗窃枪支这一类的犯罪中,较为一致地否认了允许反证的可能性。但是在一些特殊的放火的场合,比如行为人确认建筑物内一个人也没有时才放火,多数学者反而认为,该行为并不能构成刑法第306条第2款的放火罪,如果对这样的场合也认定为放火罪,那么就违背了责任主义的原则。[21]
本文赞成在特定的案件中以允许反证方法来排除犯罪的观点,这样做的依据是因为抽象危险犯的危险是根据行为符合构成要件这一点推定出来的危险,那么在具体的场合,这种抽象危险还是可能不存在的。当然,这里的反证要求应当是非常严格的,即不仅仅是证明对不特定人的生命没有侵害危险,而且要证明对不特定人的财产也不可能带来侵害的危险(如该房屋附近没有可以延烧的财产),只有两方面均可证明,才能否定上述放火罪的成立。[22]