从前述法益保护前置化的措施中可以看出,积极的一般预防论更为重视的,是通过立法来宣示立法者对于某些行为的不能容忍,并采用科处刑罚的方法来实现创造新的规范意识的目的。当然,为了使新的规范意识根植于社会,积极的一般预防论重视训练人们对规范的信赖,这一特征在刑事立法上体现为对所谓的“普遍法益”的保护和抽象危险犯的扩张。前置化处罚也使刑法成为了支持刑事政策的工具:民众常常要求政府对危害重大法益的风险行为予以迅速反应,刑法早期化的介入恰恰满足了这种政策性的要求。
(二)对法益实现条件的确保
我国台湾学者王皇玉指出,刑法介入的早期化实际上是对法益实现条件的确保。法益保护并不是对于孤立或静止状态的个人利益加以保护,还应该进而考虑到保护人们得以理性支配与运用这些个人利益的机会、条件与制度。如果没有实现机会与条件的利益那只能是虚假的利益,同样,如果没有制度性保障的利益也不可能持久而真实的存在。不过,对于那些作为法益得以实现与发展的机会、条件与制度,不能认为其理所当然地存在,而应该通过一些具有前瞻性的法律措施,使其能够得到保护和维持。可以说抽象危险犯的设立,正是立法者为了避免个人利益支配可能性得以发展的条件遭到攻击或陷入危险,而通过法律化的方式所作出的保证。[13]本文赞同这一观点。
(三)行为无价值论的必然结论
以抽象危险犯为特征的法益保护前置化措施,体现出现代刑法与传统刑法的不同之处,即不是把罪行的中心放在对法益的侵害结果上,而是放在对行为者的行为义务的违反上。换言之,行为者的行为即使没有对特定的法益造成损害结果或具体危险,但是只要违反了行为规范,就推定行为对法益产生了侵害的抽象危险,就应该受刑法上的否定性评价。正如赫尔佐克(Herzog)所言,“危险刑法不再耐心等待社会损害结果的出现,而是着重在行为的非价判断上,以制裁手段恫吓、镇慑带有社会风险的行为。”[14]从结果无价值论转为行为无价值论,是刑法规制风险的必然选择。
三、法益保护前置化的适用界限
肯定法益保护前置化的正当性,并不代表放弃对其过度介入市民的自由领域的忧虑。因为,如果仅仅以社会的必要性为由就动用刑法进行规制,无异于将规制的妥当性与否委于立法者的政策判断,这有使刑法的管辖范围变得无边无际之虞,也会使近代刑法以来创立出的刑法谦抑主义毁于一旦。刑法作为补充法的基本原则必须被遵守,即使肯定法益前置化的正当性,也只是在承认这一原则的框架内,对谦抑性原则所做出的弹性解释而已。
除此之外,还应当清醒地看到,针对危险状况采取刑法措施时,不应忽视作为“次生效果”的其他危险。“仔细考察一下法律制度就可以不言自明,为了阻止任意堕胎的泛滥,通过立法对人工流产科处严刑时,私下的堕胎就会蔓延开来;通过立法对药物犯罪予以严惩时,药物就会变成暴力团伙的庞大资金来源。”[15]在不考虑发展其他的管制措施的情况下迷信刑法的力量,是永远无法解决这些问题的。那么,法益保护前置化就应当有其适用的界限。