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法益保护前置化问题研究

  

  (二)蓄积犯的“单纯行为犯”政策


  

  所谓蓄积犯,或者累积犯,是指每个单独行为自身的危险性程度都很低,但是当其累积到相当的程度,危险性明显地显露出来时,其危险的程度无论是在质上还是量上都已经达到了必须动用刑事法加以防止的程度。蓄积犯的概念最初产生于环境犯罪领域,在环境污染物质长时期积累可能造成健康损害或者可能造成破坏环境和生态系统的场合,刑法便予以介入。从理论上来说,蓄积犯是一种具体的危险犯,只有当蓄积的危险达到具体危险的程度时,方可以予以处罚。但是,在累积的危险(作为危险源的污染等)之排除(不仅在技术上而且从费用上)不可能或极其困难的情况下,从预防的观点出发,便产生了处罚危险性程度低的个别行为。[4]这就是蓄积犯中的“单纯行为犯”政策的运用。在1997年,日本对《产业废弃物处理法》做出了重大修改,其中在第16条中规定了禁止废弃物的一般投弃,同时,加大了对违反该禁令的处罚:修改前,对于抛弃应该特别管理的废弃物的,可以处1年以下有期徒刑或者100万日元以下罚金;抛弃其他废弃物的,可以处6个月以下拘役或者50万日元以下罚金;修改后,所有抛弃废弃物的行为,都可以处3年以下有期徒刑或者1000万日元以下的罚金,同时也可以并罚(第25条第6款)。[5]修改后的规定,不仅体现出法益保护前置化的特征,也体现出刑法处罚严厉化的倾向。


  

  (三)预备犯


  

  预备犯,是为实行犯罪准备工具或制造条件的犯罪形态。在仅仅处罚实行犯仍不能周延地保护法益时,就有必要前置性地处罚预备犯。在日本,由于磁卡犯罪日益猖獗,原有的“不正当制作电磁性记录罪”已经不能充分满足打击此类犯罪的需要,2001年日本刑法又增设了“有关支付用磁卡电磁记录的犯罪”,其中就包括了“为不正当制作支付用磁卡电磁记录作准备罪”(第163条之4)。该罪是为了规制不正当制作支付用磁卡所必不可少的准备行为,包括磁卡信息的获取、提供与保管行为,以及为制作磁卡准备器械或原料的行为。获取行为的典型例子是所谓的“速读”行为,即在使用信用卡的终端机上偷偷地设置读取、储存信息用的器械(扫描仪)以获取信息的行为。另外,接受利用这种方式所获取的信息的行为也属于获取行为。[6]一般认为,处罚这种获取罪的依据是针对具有财产性价值的信息所实施的“盗窃”行为。保管行为,是指保管前已经获取的磁卡信息,其行为形态多是作为数字信息保管在扫描仪中,或者下载到磁盘中加以保管,也有作为数字信息记录在纸张上加以保管的情形。为制作磁卡准备器械或原料的行为,则包括准备为不正当制作支付用磁卡所必要的一切器械(包括扫描仪、读卡器、印刷机等)及原料(包括原始卡、未完成的卡、印刷用的材料等)。从形式上看,该罪显然是非法制作、提供电磁记录罪(第161条之2)的预备犯,但是刑法对这种预备行为单独处罚,这也是为了应对眼下愈演愈烈的伪造支付用磁卡的现状所不得不采取的处罚早期化的做法。[7]


  

  (四)违反特定禁止令的不作为犯


  

  为了管控风险,有必要针对从事特定科技的相关主体制定相应的安全操作规范,以规制相关主体在正常的范围内活动。因此,缺乏必要的许可或者严重违背特定行政规范所科处的义务,给人类生活带来巨大危险的,刑法便不能袖手旁观。以核材料犯罪为例,除了前置化处罚持有等行为,刑法对于违背相应禁止令的行为也采取了提前打击与严厉打击的方法。如德国刑法第327条(未经许可开动核设备)、第328条(未经许可的放射性物质及其他危险物品的交易)都规定,如果是缺乏必要的许可或违反可执行的禁止令,实施相应行为的,即推定为具备相应的危险,因此需要受到处罚。违背禁止令实施的行为不必等到造成后果或具体的危险才处罚,这大概是因为人们仍对切尔诺贝利核电站泄漏事件心有余悸。[8]除了核材料犯罪外,对于非法器官移植的犯罪,刑法也采取了前置化处罚的措施。如我国澳门地区刑法规定,违反摘取手术安全性的要求,未按规定在医生直接监督下施行摘取和移植手术,或是在许可医院以外进行此类手术的,处以2年有期徒刑或课以240日的罚款。[9]之所以连“在许可医院以外进行此类手术的行为”都要受到处罚,是因为法律推定在其他非许可医院实施此类手术必然具有更大的风险,出于安全的考虑,法律对于这种拟制的风险也要防范。



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