法益保护前置化问题研究
姚贝;王拓
【摘要】现代
刑法中，法益保护前置化的主要体现是抽象危险犯的扩张。一方面，应当肯定这种扩张处罚的正当性，另一方面，应当限制处罚的界限。中国
刑法应当吸纳法益保护前置化的合理内核，采取渐进式的改革路径，扭转立法上极端的“后置化”倾向，以应对日益增多的风险。
【关键词】法益；前置化；抽象危险犯；风险
【全文】
从传统意义上讲，故意实害犯的既遂犯，是刑法史上处罚的最本原的犯罪形态。然而，随着社会情势的变迁，刑法对不法行为的容忍度在逐步降低，刑罚圈在不断地扩大。传统损害主义的式微与危险主义的崛起，使刑法经历了从处罚实害犯向处罚危险犯的转型，而相对于实害犯来说，危险犯的设立就是法益保护的前置化。
法益保护前置化的倾向在现代社会中体现的愈发明显，这与现代社会所处的环境密不可分。“自从20世纪中期以来，工业社会的社会机制已经面临着历史上前所未有的一种可能性，即一项决策可能会毁灭我们人类赖以生存的这颗行星上的所有生命。仅仅这一点就足以说明，当今时代已经与我们人类历史上所经历的各个时代都有着根本的区别。”[1]为了维系社会秩序以及回应民众对于安全性的追求，国家将刑法作为控制风险的工具加以利用的倾向便愈发显著，在所谓的“风险社会”中，刑法的介入比以往更显得前置化。
一、法益保护前置化的新类型
现代刑法中，法益保护前置化主要采用了“抽象危险犯”的方式。所谓的“抽象危险犯”，从广义上来讲，是指以抽象的危险作为处罚根据的犯罪形态。立法者通过对个案的观察归纳，发现某些行为与危害结果之间有极强的关联性，而且通常这类行为会造成个人法益或公众法益的严重侵害，如果不前置化处罚会来不及保护法益，才将此类行为抽离出来，界定为抽象危险犯这一种独立的犯罪类型。抽象危险犯，成为了现代社会尤其是风险社会中使用越来越多的风险管控手段，正如德国著名学者雅科布斯所指出的那样：“一种特别令人感叹的发展是，把保护相当严密地划定范围的法益特别是私人法益的刑法通过这种法益范围的延伸引向抽象的危险犯。”[2]
现代刑法对特定行为的前置化处罚的倾向最开始源于反恐对策立法中，之后以此为契机开始在环境犯罪、经济犯罪、毒品犯罪、计算机犯罪等立法中显现。[3]具体地体现在对以下新类型犯罪的处罚中：
（一）单纯行为犯
单纯的行为犯，是指不必引起任何结果甚至具体危险，只要有特定的作为或不作为，即构成犯罪的行为样态，因此它属于广义上的抽象危险犯。非法侵入计算机罪就属于典型的单纯行为犯。比如，1990年英国制定的《计算机滥用法》（Computer Misuse Act）第1条规定，非法侵入计算机罪（Unauthorized access to computer material）是指行为人未经授权，故意侵入计算机系统以获取其程序或数据的行为。此行为并不要求直接针对特定的程序或数据，只要是未经授权，接触计算机数据，哪怕仅仅是一般的浏览也构成犯罪。依照简易程序定罪，该罪可处6个月以下监禁或不超过5级标准的罚金，或者二者并处。可见，对这种单纯行为犯的处罚还是比较重的。德国刑法也有类似非法侵入计算机罪的条款，其第202条a（探知数据罪）第l款规定：非法为自己或他人探知不属于自己的为防止被他人非法获得而作了特殊安全处理的数据的，处3年以下自由刑或罚金刑。
