有学者将此类立法表述为中央和地方“共同立法”,笔者认为不够准确,严格说它们应是联邦和州都“可能”立法,而实际上行使权力时是有“分工”的,联邦放弃了这些领域的某部分立法,州才可能在此立法,立法权最终是有归属的,对同一问题要么中央立法,要么地方立法,不可能中央和地方同时就一问题立法(如果同时就一问题立法则属于中央定原则,地方定细则),重复立法一般是不可能也不合理的。因此将其称为中央和地方都“可能”立法比称之为“共同立法”要恰当一些。“中央制定原则,地方制定细则”才真正属于中央和地方“共同立法”。
(三)中央和地方的合作性立法
在实践中,德国已经形成了几种州和联邦联合立法的方式,《基本法》第91条第1款“使联邦在确定的共同责任范围(大学建设,地方企业的改良和海岸防卫)之内得以参与履行州的责任。”根据第91条第2款的规定,“联邦和州可以依照协议在教育计划、创立研究机构和跨地区的重要工程方面进行合作。”[41]这种模式也应属于中央和地方“共同立法”。在美国,联邦有时会通过一些委婉的方式来“引导”地方立法,“当需要联邦与州密切合作,需要制定补充性州立法时,联邦机构通常提供一些模范法律,州立法机关如希望参与该全国性行动,可将法律修正后予以采用,也可以不修正就采用。1936年的水土保持法就是一个例子,它由许多州法律予以补充和执行。”有时候“华盛顿各部为各州草拟标准法案,并促使各州立法机关予以通过,……这是一个在全国达到统一程序的转弯抹角的办法,但是很有成效”。国会还曾“提议”援建低成本的住房,结果各州立即响应,制定了相应的立法并成立了住房管理局;国会试图用一项全国性法律来处理劳工关系,借以向各州树立榜样,而许多州则“自动效仿”,通过了“小劳工关系法”。[42]
(四)“剩余立法权”问题
即在中央和地方立法权不明确的地带,一些国家宪法确定了某种原则以应对社会发展和变化的需要。有的国家“剩余立法权”归中央,如印度;有的国家中央和地方都有“剩余立法权”,但有先后主次之分,如西班牙;但更多的国家将“剩余立法权”归地方,如巴基斯坦、马来西亚、奥地利等。[43]通常在由单一制转化成联邦制的国家里,“剩余的权力归联邦政府”,在由分离的单位组织起来的联邦制国家里,“剩余的权力归各构成单位。”[44]美国宪法第10修正案规定:“宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力,由各州各自保留,或由人民保留。”即联邦拥有“授予的权力”,州拥有“保留的权力”。[45]阿根廷、巴西、委内瑞拉、墨西哥等许多联邦制国家剩余权力都归地方。[46]
对于第一类立法(中央制定原则,地方制定细则),中央法律(原则)的实施者主要是地方议会,地方立法(细则)的实施者主要是地方政府。对于第二类立法(中央和地方共有立法权)和第四类立法(剩余立法权),如果实际上是地方立法,实施者就是地方政府;如果实际上是中央立法,其实施者可能是中央政府,可能是地方政府,但一般应是中央政府和地方政府。第三类(合作立法)产生的法律,其实施者或是地方政府,或是中央政府和地方政府。
四、属于“地方立法、地方执法”的领域
地方立法的存在是因为地方机关天然地与民众保持着近距离接触,对老百姓来说中央政府多少有些“远在天边”,而地方政府则“近在眼前”。但地方立法涉及的事务并非都有特殊性,可能只是历史原因所致(长期以来这些问题都属于地方立法),或各地“地情”(文化、风俗、习惯等)不同,各地又有能力自己解决,中央就不必管得太多。如美国各州法律对离婚理由、离婚程序的规定有所不同,内华达州因离婚程序相对简单吸引了不少欲离婚者前往;[47]美国各州参议员的任期,半数以上的州规定为4年,新泽西州始终是3年,其余的州则是两年;众议员的任期多数州是2年,马里兰等4个州为4年,新泽西州为1年;24个州的州长任期为4年,23个州为2年,新泽西州为3年。[48]
(一)职权立法
这是地方立法的主要表现形式,是宪法明确赋予地方的立法权。与中央和地方“共有立法权”的模式不同,它们不是“中央和地方都可以”立法、而是专属于“地方”的立法,即中央不宜在此范围立法(但如果与中央立法相抵触,一般还是应遵循中央优越的原则);也不完全是中央制定法律原则,地方制定细则,不是地方根据中央法律制定,而是直接根据宪法制定。
地方立法权的内容通常包括一定的财政自治权;本地的经济、市政和社会管理权;教育、文化、卫生管理权;选举、司法、治安等方面的权力。[49]在联邦制国家,属于地方权力的通常有:州内贸易、初等/中等教育、卫生保健、市镇事务等。[50]“重要的税收常常是由联邦和州来分享的,联邦是税法的制定者。……地方税由地方立法调整。”[51]印度宪法“第246(3)条中列举了邦可以享有的权力,包括维护‘公共秩序’的权力,对‘公共健康与卫生’的立法权,管辖邦内的贸易和商务。”[10]尼日利亚宪法规定:“州的议会对本州的安定、秩序和良好的行政管理或行政管理中的任何部分有立法权。”[52]澳大利亚各州可以为州的“治安、福利和良好管理”立法。[53]意大利的地方立法权包括“农业,工业,内部商业”等领域。[54]阿根廷宪法规定,各省议会拥有预算、税收、教育、卫生和安全事务方面的立法权;各省还可以根据本省的经济情况制定一些保护性法律。[55]根据加拿大宪法,“财产法的立法权被授权各省。普通财产法、继承法和婚姻财产权法可以由各省议会制定和颁布。”[56]在劳动法方面,一些特殊的商事活动及企业(如银行业、航海、航空、造船业、跨省铁路及传播业等)的退休金、劳动补贴及人员培训、就业安置等内容,以及属于其管辖范围的有关集体谈判,归联邦立法,“此外的大多数劳动立法则多由各省自行制定。”[57]德国《基本法》对州的立法权范围未做明确例举,仅原则性地规定在未授予联邦立法权的范围内,各州享有立法权(第70条第1项),从实践来看,“州的立法权主要有:制定本州宪法,就本州的教育、文化、警察及公共秩序、建筑规划、广播、地方自治等事务进行立法。”[58]根据美国宪法和联邦最高法院的有关宪法解释,州议会立法的范围主要有7个方面,即:1管理州内的工商业;2建立地方政府;3保护健康、安全,维护道德;4保护生命、财产和维护秩序;5批准宪法修正案;6举行选举;7改变州宪法和州政府。[59]美国“家庭法是各州负责的领域,保险业也是各州视情而定。但多数商业活动还都是由州与联邦共管,在某些领域联邦政府有优先权。”[60]教育在美国也由州管,如中学生至少学四年英语、历史等,另外,“保险、银行、服务、建筑、会计、律师、工程师等行业的许可证也都由州管理。”总体上看,美国“各州都有包括宪法、刑事立法、税法、商法、财产法、教育立法、社会福利立法在内的较为完整的法律体系。”[61]