由上可见,在程序语境中有利被告应该是一条独立于无罪推定之外而在事实存疑的前提下适用于案件事实的认定的原则,对法院认定案件事实的活动具有普遍的制约力。
四、有利被告在刑事实体法上的应然定位
正如前文已经指出的一样,西方尤其是大陆法系国家所流行的反对在刑法存疑时适用in dubio pro reo,以及我国学界部分学者所持的反对实体刑法中的有利被告的主张,实际上都是围绕刑法的解释是否适用有利被告原则而展开的。因此,要给有利被告以实体法上的定位,首先应该解决在刑法的解释上是否有适用有利被告之余地的问题。
尽管规范的明确性是罪刑法定的题中之义,但事实上,即使是在立法者看来再明确不过的刑法规范,也可能引起司法者在理解上的分歧,更何况基于立法技术的原因,刑法的规定本身可能会出现的含糊不清或者模棱两可,以致其意不明呢?因此,中外学者所主张的“刑法上的疑问是需要解释来消除的”,“当刑法存在疑问或争议时,应当依一般的刑法解释原则消除疑问”,[47]是无可厚非的。但问题在于,一方面,“一般的刑法解释原则”的确定必须受制于罪刑法定及其派生原则;另一方面,“一般的刑法解释原则”也未必是万能的,在依据这些原则穷尽解释的努力后,仍可能存在无法消除的疑问。在这方面美国的经验也许可以给我们以莫大的启发。
基于罪刑法定的明确性要求以及作为其派生原则的禁止类推解释的要求,美国联邦最高法院确立了严格解释的原则。严格解释的主旨在于严格按文本的文字含义来解释文本,对文本的含义的理解不得超出文本的文字含义所允许的范围。正如严格解释原则的奠基人之一--斯托里所指出的一样,“我在其真实而持重的意义上赞成这样一条规则,即刑事制定法不应因暗示而扩大,或者被扩大到不属其措辞与要旨之内的情况。”[48]因此,根据严格解释原则,不利被告的类推解释或扩张解释,被排除在刑法解释的方法之外。例如,在麦克波利诉美国案中,美国联邦最高法院主张,按照严格解释,飞机不属机动车。据此,其撤销了原审法院将运输被盗飞机的行为解释为被盗机动车的判决。本案中,原审法院实际上是通过将机动车扩大解释为包括飞机而对被告类推定罪。霍姆斯(Holmes)大法官在代表法庭所发表的意见中认为,法律文本中所称的机动车“是一种行驶的车辆,而不是通常不被称为车辆的飞行物”。[49]在这里,霍姆斯显然是严格遵循“机动车”的文字含义而排斥了原审法院基于扩张解释而为的类推定罪。由此可见,美国的严格解释原则奠基于作为罪刑法定主义之派生原则的排除类推解释之上。
在绝对的严格解释下,似乎本不应存在有利被告适用的余地,因为有利被告的解释必然表现为对不利于被告的规范(如作为犯罪构成要件的行为)的限制解释或者对有利于被告的规范(如受胁迫)的扩张解释。而限制解释与扩张解释,严格说来,至少在逻辑上意味着对严格解释原则的违背。正因如此,斯托里才指出,“但是,在措辞属于笼统性的,并包括各类人的场合,我不知道哪一权威会证明法庭这样的做法是正当的,即在应由制定法所矫正的危害可同等地适用于所有人的场合,将其限于其中的一类或者给其以最狭义的解释。”[50]在这里,斯托里显然是在反对有利被告的限制解释。
斯托里式的严格解释拘泥于刑法文本的措辞的含义,因而属于通常所谓的词义解释。然而,纯粹的词义解释未必吻合立法的原意,因为作为刑法术语的措辞与作为普通术语的同一措辞,完全可能具有不同的含义。这样,按通常用法对刑法术语的解释,也许符合措辞作为普通术语的含义,但有悖其作为刑法术语的本意。正如美国联邦最高法院大法官马歇尔所言:“刑法应该严格解释的规则之古老,也许丝毫也不亚于解释本身……应该说,尽管有这一规则,但立法者的意图支配着对刑事制定法以及其他制定法的解释。这是千真万确的。但其不是一条替代旧规则的新规则。它是对旧格言的修正,这等于是说,虽然刑法应该严格解释,但是其不得被严格解释到挫败立法者的明显的意图的程度。”[51]相应地,在严格解释的原则下,实际上还存在着修正斯托里式的词义解释的马歇尔式的尊重立法意图的解释。在马歇尔看来,在词义解释无法确定立法意图时,可以通过分析文本的语境以及参照同一术语在其他制定法中的含义对其予以确定。他在美国诉费雪(United States v.Fisher)一案中关于“只要用心来发现立法的意图,它就会抓住可以提供帮助的任何东西”的意见,被视为对刑法解释中的遵循立法意图原则的经典表述。受此启发,一代又一代的联邦最高法院法官在解释刑法时都为探求立法意图做出了不懈的努力,甚至发展到从立法所产生的历史背景、先例与词典等权威性资料中挖掘立法本意的程度。[52]
然而,美国的经验表明马歇尔关于“只要用心来发现立法的意图,它就会抓住可以提供帮助的任何东西”的论断过于乐观。因为大量的案件表明,即使穷尽了一切诸如词义与语境考察之类内在的努力以及诸如立法的历史、词典等权威解释之类外在的努力,立法意图也仍有可能含糊不清甚至模棱两可。如在1985年的丽帕罗塔诉美国一案中,[53]针对制定法关于“任何人有明知地以未经制定法或规章许可的任何方式使用、转让、取得、改变或者占有优惠券或者授权卡”的规定,就“有明知地”是“使用、转让、取得、改变或者占有优惠券或者授权卡”的还是“以未经制定法或规章许可的任何方式”的修饰语,在理解上存在严重分歧。而这关涉到构成该条款所列之罪是否以“对使用方式违法的明知”为构成要件。就此,联邦最高法院对立法者关于该规定的原意进行了可以做出的任何分析,即穷尽了探求立法本意的所有努力,但最终的结论是,制定法上的用语、既存的先例与立法的历史均无法就立法意图提供确切的答案。因此,不得不承认,在作为刑法解释的一般原则的严格解释的框架下,仍然存在“解释不清”的问题。而面对诸如此类的“解释不清”的问题,解释者必须在不利被告与有利被告之间做出明确的选择。这样,作为严格解释之例外的有利被告的“从宽解释”原则,即“关于刑事制定法的范围的含糊应该以有利被告的方式解决”[54]便应运而生。因为“从宽规则的适用确保制定法会就规定为犯罪的行为提供公正的警告,并达成立法者、控方与法院在界定刑事责任过程中的平衡”;“尽管适用从宽规则会与立法机关或暗含或明示的意图相冲突时,不得适用该规则,但是,当立法机关的目的不明时,它提供了一种历史悠久的解释方针。”[55]