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有利被告的定位

  

  通观广、狭二说聚讼的原因,我们可以发现,分歧的症结实际上不在于在实体刑法领域可否与应否贯彻有利被告的精神,而仅仅在于in dubio pro reo这一概念是否适用于实体刑法的解释。正如英美法系不存在这个概念也就不存在对其的广、狭之争而只存在关于刑法是否可作从宽解释之争,也正如即使反对将in dubio pro reo适用于法律上的疑问的大陆法系国家的学者,也未必反对在实体刑法中贯彻轻法溯及既往等有利被告的精神一样,正由于狭义的in dubio pro reo所反对的仅仅是对借用in dubio pro reo之名对实体刑法做出有利被告的解释,而不是从一般意义上否认实体刑法领域贯彻有利被告精神的必要性,in dubio pro reo的广、狭之争,实际上只应理解为刑法存疑时是否可作有利被告的从宽解释之争,而不应定位为关于有利被告理念只适用于程序还是应程序与实体兼顾之争。


  

  明确了西方围绕in dubio pro reo的广、狭之争的症结所在,我国学界近年来有关有利被告是否适用于实体刑法的争论也就迎刃而解了。


  

  主张有利被告应程序与实体兼顾者,所探讨的是作为一种理念的有利被告在实体刑法中贯彻的必要性与可行性。尽管其立论也是从对in dubio pro reo的解析入手,但在其解析中明确了in dubio即存疑包括事实存疑与法律存疑,并从法律存疑入手,展开了其关于刑法存疑应允许有利被告的解释等实体法上之有利被告的立论。[35]否定有利被告之实体法上的意义者,则将in dubio pro reo对译为“罪疑惟轻原则”,进而主张其是“解决刑法中事实不明时的裁断规则”,“不适用于法律解释的不同”,因而认为该原则具有实体意义上的保留性。[36]两相对比,我们可以发现,分歧的焦点集中于实体刑法存疑是否in dubio pro reo的题中之义,具体表现为实体刑法存疑时是否允许作有利被告的解释。


  

  撇开否定论者关于刑法存疑不得适用in dubio pro reo的具体理由不谈,仅就其将in dubio pro reo对译为“罪疑惟轻原则”而论,[37]便难以令人苟同。一方面,正如笔者已经考证的那样,[38]“罪疑惟轻”作为中国历史上特有的有利被告的话语,意为犯罪事实不清时应对犯罪人做出从轻的判决。而从轻的前提是有罪。与此不同,in dubio pro reo的直译为“存疑时有利被告”,而这里的有利被告不单指甚至主要不是指“从轻”,而且还包括甚至主要是指“从无”。因此,拉丁文in dubio pro reo与中文“罪疑惟轻”虽有貌似的一面,但更有神离的另一面。将in dubio pro reo对译为“罪疑惟轻”,忽视至少贬低了in dubio pro reo中所包含的极浓的“疑罪从无”的意味。另一方面,in dubio pro reo即“存疑时有利被告”,在概念上并未将“疑”局限于事实之疑,而是给法律之疑留有与事实之疑同等的空间,在理解上,如前所述,在西方自古至今都不乏包括法律之疑的立论。而“罪疑惟轻”具有其特定的内涵,其所谓的“疑”往往特指事实之疑。相应地,将in dubio pro reo对译为“罪疑惟轻”,便等于人为地将法律之疑排除在in dubio pro reo的适用之外,未免失之武断。因此,否定论者将in dubio pro reo对译为“罪疑惟轻”并在此前提下主张in dubio pro reo只适用于事实存疑而不适用于刑法存疑显属循环论证。其在此前提下对肯定论者的诘难则系前提错误。


  

  此外,应该附带指出的是,肯定论者关于有利被告应该适用于实体法上的疑问的立论,不只是以需要做出有利被告的解释的“刑法规定模棱两可”作为其论据,而是在此外还涉及到“刑法无规定”与“刑法冲突”等情况。[39]而否定论者仅以in dubio pro reo不得适用于刑法解释为由从整体上否定有利被告之适用于实体刑法的必要性与可行性,在逻辑上也显属以偏概全,因而难以令人信服。


  

  综上所述,当代西方关于in dubio pro reo的广、狭之争,所体现的只是对in dubio pro reo是否适用于刑法的解释的认识的不同,而丝毫也不妨碍作为一种理念的有利被告之于实体刑法中其他领域的贯彻。部分中国学者对有利被告理念在实体刑法中的贯彻的否定,实际上充其量也只是反对在实体刑法规定模棱两可时做出有利被告的解释,而丝毫也不意味着反对“刑法无规定”与“刑法冲突”等情况下对有利被告的适用。有鉴于此,即使作为一种让步,姑且承认有利被告不得适用于刑法的解释,也不妨碍有利被告理念在实体刑法其他领域的贯彻。因此,有利被告的意义并不限于程序领域的事实存疑,而是同时适用于实体法领域的法律存疑。相应地,我们应该还有利被告程序与实体兼顾之应有的本来面目,将其定位于同时适用于程序刑法与实体刑法的一条综合性的原则,而不仅是只适用于刑事程序法的原则。



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