关于in dubio pro reo的广、狭之争,必然引发对该原则的不同定位。持狭义论者因为将in dubio pro reo。的适用范围仅限于事实存疑,势必将in dubio pro reo定位为一条单纯的刑事诉讼法原则。而持广义论者则因将事实与法律存疑均纳入了in dubio pro reo的适用范围,而理所当然地把其定位为程序与实体兼顾的一条综合性的刑事法原则。
(二)in dubio pro reo在刑事诉讼法中的定位之争
无论是广义说还是狭义说,在肯定in dubio pro reo是刑事诉讼法中的一条原则这一点上并无二致。然而,关于该原则在刑事诉讼法中的地位,具体说来,关于其与无罪推定原则的关系,其究竟是作为证据规则还是作为证明的标准而存在,以及其在哪些具体问题上适用等,当今西方学界同样众说不一。
1.in dubio pro reo与无罪推定的关系
德国学者施杜肯伯格指出,在法国,“对无罪推定与in dubio pro reo的关系的认识不一”。[11]事实上,法国学界的这种认识不一只不过是整个西方学界认识分歧的缩影。这种分歧背后隐含的争议是in dubio pro reo是否具有独立于无罪推定而存在的意义。
在德国,正如施杜肯伯格所指出的那样,关于对无罪推定与in dubio pro reo关系的认识经历了由等同说到包容说的演变。即是说,“在以往的观点当中,将无罪推定和怀疑法则等同视为举证责任的规则。此外,现在怀疑法则又多被视作无罪推定的核心内容。”[12]
将两者等同看待的观点之所以曾经盛行,是因为无罪推定并不见诸德国基本法或刑事诉讼法的规定之中。无罪推定也好,in dubio pro reo也罢,都只不过是从《德国刑事诉讼法》第261条[13]的规定中所做出的推论。两者的这种同源性决定了两者的区分意义不大。在罗科信所著的《刑事诉讼法》一书中,只字未提无罪推定,而只是将in dubio pro reo作为一条证据原则予以阐述。[14]其实,罗科信并不是不承认无罪推定原则,而只是认为in dubio pro reo只不过是无罪推定的翻版,在既已论及in dubio pro reo的前提下,没有必要多余地重复论述无罪推定原则。而随着欧洲一体化的兴起,《欧洲人权公约》第6条所确立的无罪推定原则对德国的刑事法制产生了约束力。这样,德国学界不得不在传统的in dubio pro reo原则之外承认无罪推定的独立意义。将in dubio pro reo视为无罪推定的核心内容的观点也就应运而生。如海尔曼(Hellman)认为,无罪推定并非没有独立于in dubio pro reo之外而存在的意义,相反,后者只不过是从前者推出的结论。[15]
与德国不同,在法国,基于无罪推定是宪法所确认的原则,有关in dubio pro reo的言说只有在肯定无罪推定作为独立的原则的前提下展开。因此,法国的主流观点始终是,无罪推定与in dubio pro reo是虽有联系但又互相独立的两条原则。法国学者托里斯(Torres)就无罪推定与in dubio pro reo所作的如下区分也许可被视为法国主流观点的代表:其一,前者是根据已知的事实,推定被告无罪,后者是针对未知的事实,宣告被告无罪,因此,前者启动于法庭对证据审查判断之前,后者则只有在对证据审查判断之后始可介入;其二,前者适用于整个刑事诉讼之中,而后者只适用于法官根据证据对被告是否有罪的判断。[16]
德、法等大陆法系国家有关in dubio pro reo与无罪推定的关系之争,也在国际刑事法院得到了回应。卢旺达国际刑事法庭2007年就利马杰、巴拉穆尔和特穆斯案所作的判决,即把in dubio pro reo称为“无罪推定原则的必然结果”,[17]从而认可了in dubio pro reo与无罪推定之间并非同一而属结果与前提的关系。
在英美法系,表面看来,in dubio pro reo未被作为一条原则予以确认,与无罪推定并行的是排除合理怀疑原则。然而,实际上,排除合理怀疑与in dubio pro reo具有可通约性,甚至将排除合理怀疑原则作为in dubio pro reo在英美法系的翻版也未尝不可。[18]正是如此,我们可以认为,在英美法系刑事诉讼法领域不存在无罪推定与in dubio pro reo的关系之争,两者被公认为互相独立、彼此并行的原则。
2.in dubio pro reo与证据规则或证明标准
尽管in dubio pro reo是与证据或证明相关的一条原则在西方学界少有异议,但是关于in dubio pro reo究竟是一条审查、判断证据的规则还是一项证明的标准,尚存分歧。正因如此,德国学者海尔曼才指出,“有争议的是,有利被告原则是仅仅只能在全案的判断上适用还是在间接证据的判断上亦有其发挥作用的余地”。[19]
德国学者赛福林(Safferling)虽然注意到了无罪推定与in dubio pro reo是两条并行的原则,但其把in dubio pro reo理解为一条证据规则,而不是将其视为一项证明标准。他指出,“必须认真区分无罪推定与in dubio pro reo,后者是一条证据规则”。[20]在卢旺达国际刑事法庭所审理的利马杰、巴拉穆尔和特穆斯案中,巴拉穆尔的上诉理由中所主张的in dubio pro reo“从未被限于关于有罪的最终决定”,而认为其适用于个别证据的审查判断,[21]便是将in dubio pro reo视为证据规则的观点的反映。
作为对以上观点的回应,德国联邦最高法院在2004年的一项判决中确认,in dubio pro reo“不是一项证据规则而是一项与做出决定有关的原则。只有在对所有证据予以考量后,法院不能确信某一直接与有罪以及法律后果相关的事实的存在,其才可以坚持这一原则。”[22]瑞士[23]与奥地利[24]法院也持与此相似的主张。卢旺达国际刑事法庭在前述利马杰、巴拉穆尔和特穆斯案的审理中,驳回了巴拉穆尔的上诉理由,即in dubio pro reo“从未被限于关于有罪的最终决定”,因此,初审未根据该原则对有关其身份的证据进行甄别违反该原则。其进而主张,in dubio pro reo只适用于对犯罪要素的认定与有罪决定的做出,而不适用于对个别证据的认证,从而从国际法的角度认同了in dubio pro reo只是一项认定事实是否成立的证明的标准,而非一条证据规则。[25]受联邦最高法院判决的影响,赛福林也一反将in dubio pro reo视为证据规则的常态,在后来发表的一篇文章中改称“in dubio pro reo在对证据的权衡发生后进入角色。如果在此阶段,法官对,与决定相关的某一事实不是充分确信,那么,他便必须假定,该事实对被告的影响微乎其微。存疑原则因而不可适用于证据的孤立的因素,而只有证据在整体上得到推敲后始可适用。”[26]
由上看来,尽管关于in dubio pro reo是一项证据规则的观点依然存在,但是将其作为一项证明标准的主张,实际上已在西方,占据主导地位。据此,任何案件只有当证据达到了足以使法官确信被告有罪的情况下,始可做出有罪判决。如证据不足以证明作为犯罪构成之要件的某一或某些事实的成立则属事实存疑,因而应适用in dubio pro reo原则得出犯罪不成立的结论。