所谓隔时犯跨新、旧刑法,是指由于立法的变更,其法律变更生效的时间正好处于某一犯罪的行为发生与结果发生之间。既涉及到是以犯罪行为时间还是以犯罪结果时间作为犯罪时间的认定问题,同时也涉及到是适用新法还是适用旧法的问题。在一般情况下,跨新、旧刑法隔时犯的行为都发生在旧法适用期间,而结果在新法实施后才发生。例如,某甲故意伤害某乙,于1997年9月30日用锄头致某乙头部重伤。某乙由于颅内脑溢血,经抢救无效于1997年10月4日死亡。某甲故意伤害致人死亡罪的犯罪行为发生于新刑法实施之前,而死亡的结果则发生于新刑法实施之后,这里就涉及到对某甲的犯罪行为是适用旧刑法还是新刑法处理的问题。这就是本文所讨论的跨新、旧刑法隔时犯的刑罚适用问题。
刑法的修订会产生许多跨新、旧刑法的“跨法犯”。跨新、旧刑法的隔时犯也属于“跨法犯”,[13]但不是一般意义上的“跨法犯”。一般意义上的“跨法犯”,是泛指犯罪行为开始于法律生效之前,而结束于法律生效之后的情况。其中既包括犯罪行为和犯罪结果发生于新、旧刑法之间,也包括同一犯罪行为或犯罪状态跨越于新、旧刑法之间。二者虽然存在共同之处,但也有原则上的区别。以刑法上的继续犯为例,我国刑法规定的继续犯虽然属于“跨法犯”,但不属于隔时犯。因为继续犯的基本特征是犯罪的时间处于持续或继续状态,从一个法律生效的时间点持续到另一个法律生效的时间点。如某一非法拘禁罪开始于新刑法生效之前,结束于新刑法生效之后。这类犯罪跨时间的持续不具有犯罪过程的间隔性,虽然隔时犯从犯罪事实上看也是从旧法延续到新法,但他存在犯罪形态上的中断;而继续犯则是犯罪既遂后犯罪状态处于继续中[14]或者说不法状态处于继续中。[15]不存在犯罪行为与犯罪结果的隔时。
除了把继续犯排除于隔时犯之外,还有就是与此相对应的即成犯也不存在隔时问题。所谓即成犯,又称即时犯或举动犯,是指行为人一着手犯罪实行行为即构成犯罪既遂的犯罪形态。日本学者野村稔是这样解释即成犯的,他说:“所谓即成犯是指,例如杀人罪(刑199条)那样在法益的侵害发生的同时犯罪完了或终了的情况。”[16]由于缺乏必要的时间把行为的开始与结束的空间区分开来,即成犯不存在隔时问题是情有可原的。而继续犯虽然有充分的时间延续,但继续犯在时间的链条中又缺乏必要的空间,即没有空间来把时间隔断,所以继续犯也不存在隔时问题。把继续犯和与此相对应的即成犯同时排除在隔时犯之外,表面上看似乎有矛盾,但实际上却是如此。继续犯与即成犯有一个最明显的相同点,就是二者都不存在犯罪的未遂问题。[17]