《刑法修正案（八）》对《刑法》第133条交通肇事罪条款进行了修正，将醉酒驾驶机动车的行为入罪化，法定刑为拘役。依照我国刑法缓刑适用的规定，所有的未发生交通事故的醉酒驾驶行为均可适用，但从法律实证角度而言，我国法院判处缓刑的比率很低，无疑体现了我国重刑化的刑事政策。教条化地对所有醉酒驾驶行为论处实刑不仅会导致不同交通肇事行为在量刑上的不均衡，而且还有违刑法的谦抑原则与“无犯罪即无刑罚”原则。我国司法机关目前以80毫克／100毫升的标准来认定醉酒（抽血测试），但由于个体体质差异不能排除即使高于80毫克／100毫升也未必属不能驾驶状态。从欧美国家认定醉酒的标准而言，呼气测试或抽血测试结果只是判定醉酒的证明方式之一，判定醉酒与否还应当结合其他测试综合判断。例如，平视眼球测试（Horizontal Gaze Nystagmus）、官能协调检测、红外线度谱器之等级分析（Breath Andysis By Infrared Spectrometry）等。[21]简言之，在醉酒状态下，至少应当区分无法安全驾驶、相对不能驾驶（血液中酒精含量在0.3‰到1.1‰之间）与绝对不能驾驶（血液中酒精含量在1.1‰以上）等不同程度，再视不同情形而决定定罪与量刑。[22]如果属相对不能安全驾驶，则必须结合其他检测判断行为人驾车能力，如果行为人认识能力与控制能力并无影响，则不得对之论罪。[23]当血液中酒精含量在1.1‰以上，所有行为人驾车能力均会受影响，所以将俗称的“泥醉”（Volltrunken）行为视作抽象危险犯而在立法上入罪有其合理性。[24]但是对于血液中酒精含量在0.8‰到1.1‰之间的驾车行为，也将其升级为抽象危险犯并禁止科处缓刑，这不仅仅体现了“行为人刑法”，更体现了立法者奉行“重刑化刑事政策”片面追求“一般预防”而忽视“特殊预防”的思维。所以，如果法官将《刑法修正案（八）》的醉酒驾驶区分为相对不能安全驾驶与绝对不能安全驾驶，前者以诉讼上的“证据事实推定”处理，后者以“立法推定”定罪量刑，完全可以发挥法官的主观能动性来避免刑罚的过度扩张。从被告方辩护策略而言，既然所有的证据法上的“不利推定”均可推翻，只要被告方能够举证证明其“驾车能力未受饮酒量”影响（血液中酒精含量在0.8‰到1.1‰之间时），即能从诉讼证明上免除罪责。
【作者简介】
陈珊珊，单位为苏州大学王健法学院。
【注释】参见张明楷：《共同过失与共同犯罪》，《吉林大学社会科学学报》2003年第2期；郑延谱、邹兵：《试论过失共同正犯——立法论而非解释论之肯定》，《中国刑事法杂志》2009年第7期；刘崇亮：《风险社会视野下过失犯构成设置模式之思考》，《中国人民公安大学学报》2010年第4期。
See Ronald F．Wright，Rules for Sentencing Revolutions，Yale Law Journal，Vol．108，Issue 6（April 1999），pp．1355—1388．
参见李佳玟：《在地的刑罚·全球的秩序》，元照出版有限公司2009年版，第198页。
“拜科技之赐，我们的寿命及生活水准不断爬升，但是毋庸讳言，人们亦怀疑化学、电磁波、放射性及药品等对人的身心健康有不良的影响，同时对于大企业、利益团体及政府机构有极高的不信任感。”参见简资修：《经济推理与法律》，元照出版有限公司2006年版，第265页。
乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2003年版，第15页。
在民粹主义的刑罚观下，国家正式的刑罚如果不能实现罚当其罪与防范再犯，除了主张修法加重量刑之外，民众还会主张对犯罪人进行高密度的监控（例如向社会发警告、假释期间安装追踪电子设备等）以便形成“集体安全”与稳定社会秩序。参见大卫·葛兰：《惩罚与现代社会》，刘宗为译，商周出版公司2006年版，第113页以下；许福生：《风险社会与犯罪治理》，元照出版有限公司2010年版，第11页。
例如，交通肇事如属“致多人重伤、死亡”的情形须加重量刑，但犯罪后自首可以在40％幅度内减刑，最终基准刑确定为“4年”，检察机关往往会在3～5年幅度内向法院提请“量刑建议”，我国法院则会以中间刑（4年）为准进行裁量，这事实上导致基准刑决定宣告刑。如果基准刑显失公正，宣告刑自然也因此受“株连”。
有些省高级人民法院的实施细则中对该条更是激进到了30％的比例。
例如《西班牙
刑法》第
565条规定，任何人因为重大过失而犯下故意犯之罪行，将被处以6个月以上、6年以下自由刑。根据德国刑法典，交通肇事罪最高刑不得高于5年有期徒刑。
在我国，世俗的“酒文化”对醉酒驾驶率的影响力不可低估，如果官方能够从酒文化上进行引导，无疑有利于降低醉酒驾驶率。
例如，甲男与其妻乙女驾驶车同行，在高速公路上行车时乙女与驾驶人甲调情嬉戏，结果导致交通事故的发生。司法机关往往仅对驾驶人甲论处罪责，而对过失造成交通肇事伤亡结果的乙往往不予追诉。
参见李卫东：《电脑量刑辩证观》，《政法论坛》2007年第1期。
参见熊秋红：《中国量刑改革：理论、规范与经验》，《法学家》2011年第5期。
参见张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，《法学研究》2010年第5期。
如果法官认定其量刑幅度符合
《量刑意见》，被告人上诉的成功率会极低，除上下级法院事实上的行政隶属关系会影响改判率外，根据
《量刑意见》而作的量刑结果即使不公正，被告也很难上诉成功。
参见汪怡飞：《中国式“量刑指南”能走多远》，《政法论坛》2010年第6期。
See William W．Wilkins，Sentencing Reform and Appellate Review，Washington and Lee Law Review，Vol．46，Issue 2（Spring 1989），pp．429—446．
See Ralph Henham，Making Sense of the Crime（Sentences）Act 1997，Modern Law Review，Vol．61，Issue 2（March 1998），pp．223—235．
根据2010年最高人民法院《关于规范量刑程序若干问题的意见》第8条之规定，对于普通程序被告人认罪的案件，法庭简略定罪程序直接进入量刑的审理方式。该规定的结果可能使“庭审走过场”。
参见克劳思·罗克辛：《刑事政策与
刑法体系》第2版，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第3页。
参见施文森：《论酒醉驾车之责任及其由保险转嫁之可行性》，《月旦法学杂志》2009年第9期。
参见张丽卿：《酒醉驾车应属有罪》，《台湾本土法学》2000年第3期。
因个体差异，醉酒后人体对酒精的吸收能力与排泄能力均有所差异，在微醉状态下（血液中酒精含量在0.3‰到1.1‰之间），很多行为人的驾驶能力并不受影响。
参见许泽天：《驾、肇事与弃逃的
刑法三部曲》，《月旦法学杂志》2011年第6期。
