在食品、药品中,各种原料成分可能只占极小的比重,但是,只要其中任何一种成分出现问题,则整个成品就变成了有毒、有害或者假冒伪劣产品,进而可能造成严重的危害后果。提供有毒、有害产品原料具有所谓“四两拨千斤”的效果,只不过它起的完全是负面的效果。提供有毒、有害产品原料行为(共犯)的危害性提升,如果仍然依照共同犯罪的传统思路,让它依附于实行行为者(正犯)处罚恐怕已经不合时宜。“共犯行为正犯化”有助于我们摆脱共同犯罪理论的羁绊,充分、全面地评价这种行为的实际社会危害性。
其次,提供有毒、有害产品原料行为的独立化趋势是对其正犯化处理的外在基础。
与提供有毒、有害产品原料行为危害性的提升相伴随的是这种行为的独立化趋势。在传统的共同犯罪中,帮助犯(共犯)是实行犯(正犯)的附庸,一般是正犯(实行犯)首先提出犯罪计划并实施犯罪,共犯(帮助者)对于正犯予以帮助,两者之间具有主观犯意的高度一致性和客观联系的高度精密性,这也是两者成立共同犯罪的非常重要的现实基础。不过提供有毒、有害产品原料行为并非如此,有毒、有害产品原料的提供者无论在主观犯意方面还是客观行为方法都具有相当的独立性。在主观上,产品原料的提供者与使用者能结合在一起完全是出于商业利益的需要,而且除了商业利益,两者恐怕也很难有其他的共同追求了。原料提供者对原料使用者的后续犯罪行为,缺乏积极支持的态度以及强烈的犯罪意志,一般是认识到危害结果必然发生的“直接故意”,更多的是放任型的间接故意,在后一种罪过形式下,与传统共同犯罪中的积极追求形态不一致。在客观上,有毒、有害产品原料提供者虽然在性质上帮助原料使用者在实施制售有毒、有害产品,但是他们之间只是一种商业利益考量下的业务合作关系,物理联系的外部形态比较稀疏,强行以共同犯罪定罪可能与人们的观念认识不相符合。
在传统的共犯形态中,帮助犯(共犯)对于实行犯(正犯)是“为虎作伥”和“助纣为虐”的关系,而在提供有毒、有害产品原料的案件中,提供者对于使用者的帮助性依然存在,不过他们更像是“狼狈为奸”,有毒、有害产品原料的提供者具有极大的自主性和主动权。在“瘦肉精”事件中,调查人员发现,虽然生产和使用“瘦肉精”存在巨大利益,但由于是地下渠道,实现供需对接并不容易,这就需要中间销售人员为供需对接提供“桥梁”,教唆更多的生猪散养户使用“瘦肉精”。此案中已被采取强制措施的95人中,只有极少数是专门制售“瘦肉精”人员,被教唆使用的养殖户占了三分之二还多。[25]提供有毒、有害产品原料行为的独立化趋势客观上促使刑法转变相应的打击策略,以共同犯罪处罚转而寻求以单独犯罪处罚。
2.共犯行为正犯化的法律表现
需要指出的是,“共犯行为正犯化”其实是一项已经被广泛采用的刑法技术,无论是在我国刑法中还是司法解释中都不乏例证。可以说,刑法分则中的所有教唆型犯罪、帮助型犯罪都是“共犯行为正犯化”的立法例。在司法解释中,“共犯行为正犯化”做法更是大量存在。例如,根据2000年最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第1条,行为人制造货币版样或者与他人事前通谋,为他人伪造货币提供版样的,依照《刑法》第170条(即伪造货币罪)的规定定罪处罚。为他人伪造货币提供货币版样是加工环节中的帮助行为,而货币版样是从事伪造货币行为的基础工具,没有货币版样伪造行为就不可能进行。为此司法解释规定,无论是否有事前通谋行为一律按照伪造货币罪的正犯行为追究刑事责任。此外,2009年最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、抢夺、持有、私藏、携带成套枪支散件的,以相应数量的枪支计;非成套枪支散件以每30件为一成套枪支散件计。”细读这一司法解释我们可以发现,对于非法制造、买卖枪支“部件”的行为,直接依照相应犯罪的正犯处罚,也属于“共犯行为正犯化”的例证。
“共犯行为正犯化”的解释规则在网络犯罪中有着更大的适用空间。2010年初,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《关于淫秽电子信息解释(二)》)中规定:其一,“利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,成员达三十人以上或者造成严重后果的,对建立者、管理者和主要传播者,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚……”其二,“以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……”其三,“网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚……”其四,“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务,并收取服务费,具有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……”认真分析上述司法解释所确立的定罪规则我们可以发现,该司法解释对于“互联网群组的建立者和管理者”、“网站建立者和直接负责的管理者”、“电信业务经营者和互联网信息服务提供者”这三类传播淫秽物品行为的网络技术支持的提供者,直接作为传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的实行犯加以评价和制裁,不再考虑其所帮助的、实际在网络中传播淫秽物品的行为人是否构成犯罪的问题,不再以传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的共犯来对相关的技术帮助行为进行定性评价,从而在司法上减少了繁琐的、对于具体传播淫秽物品行为加以认定的步骤,能够更为有效地评价和制裁危害性更大的传播淫秽物品的网络技术帮助行为,显然是遵循了“共犯行为正犯化”解释的整体思路。[26]