以共同犯罪理论惩处提供有毒、有害产品原料行为的优点在于,此种方案不存在处罚的正当性问题。在所有的生产、销售伪劣产品犯罪之中,伪劣的原料、配件等本身就是伪劣产品,解释为生产、销售伪劣产品罪等罪名,没有任何问题;而在生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪中,此类犯罪的法定最高刑为死刑,不存在轻纵犯罪的问题。但是,这种思路也具有很大的局限性:(1)共同犯罪的成立以实行犯构成犯罪为前提,提供有毒、有害产品原料行为的定罪和量刑都受到最终产品的生产和销售行为的制约,但是,后者有可能不构成犯罪或者难以构成犯罪,从而造成前者定罪的困难。例如,生猪养殖户固然从贩子手中购买了含有瘦肉精的饲料或者添加剂,但是,可能只是使用了一小部分或者根本没来得及使用。在生猪养殖户不构成生产、销售有毒、有害食品罪的情况下,生产、销售“瘦肉精”的行为自然也就难以按照生产、销售有毒、有害食品罪定罪。(2)在此类向生产、销售者提供有毒、有害原料的案件之中,有毒、有害原料的提供者和食品、药品的生产者之间的犯意联系往往是要么难以查明,要么根本不存在。具体而言,有毒、有害产品原料从生产者手中出来到最终流到使用者手中,中间可能经过许多中间流通环节,原料提供者不知道最终使用者是谁,使用者也不知道生产者是谁,在此种情况下要想查明原料生产者与原料使用者之间的犯意联系,几乎是不可能的事情。在台湾“塑化剂”事件中,[21]几乎没有下游的食品生产厂商愿意承认他们与上游的塑化剂提供商存在共谋。因此,以共同犯罪的思路去处罚提供有毒、有害产品原料行为,只能作为补充。最重要的解决途径必须依赖“共犯行为的正犯化”的解释模式。
(二)无犯意联系:“共犯行为正犯化”
笔者认为,在无法认定提供者与使用者之间具有犯意的情况下,可以按照“正犯行为共犯化”的思路来解决提供有毒、有害产品原料行为的刑事责任。
1.共犯行为正犯化的理论背景
“共犯行为正犯化”存在刑法解释和刑事立法两种实现途径。作为一种刑法解释方法,所谓“共犯行为正犯化”,是指将表象上属于某种犯罪行为的帮助行为、实质上已然具有独立性的帮助犯扩张解释为相关犯罪的实行犯,即不再依靠共同犯罪理论对其实现评价和制裁,而是将其直接视为“正犯”,直接通过刑法分则中的基本的犯罪构成要件进行评价和制裁,从而有效地解决在共同犯罪中难以有效评价的帮助行为。[22]作为一种刑事立法方法,“共犯行为正犯化”就是将表象上属于某种犯罪行为的帮助行为直接规定为独立的实行犯。例如,协助组织卖淫本来是组织卖淫行为的帮助行为,即使不对其规定单独的犯罪,依然可以依照共同犯罪理论解决其刑事责任,但是,《刑法》第358条第2款直接规定了协助组织卖淫罪,将这种犯罪行为实行化。
依照“共犯行为正犯化”的思路来解决提供有毒、有害产品行为的刑事责任,除了在具体案件中难以认定共同犯罪的犯意联系这个技术上的理由外,还有更深层次的理论与实践背景。
首先,提供有毒、有害产品原料行为的危害性提升是对其正犯化处理的内在动因。
帮助亦即帮忙、辅助,是作为补充和次要力量而存在的。依照传统的刑法理论和人们的一般认识,帮助行为的危害性要小于正犯行为的危害性,我国刑法一般将帮助行为这一共犯认定为从犯,享受从轻、减轻或者免除处罚的优待,对于正犯则视情况按照主犯或者从犯处理。帮助犯在传统的共同犯罪中一般处于从属的位置,但是,就提供有毒、有害产品原料行为而言,帮助犯产生的反社会能量往往超过了正犯。有毒、有害产品原料的提供者基本上不会是为某一个伪劣产品的特定生产者定点提供,作为独立的商业利益追求者,他们面临的是一个人数不特定的、庞大的客户群体,有毒、有害产品原料的提供者与下游使用者是“一对多”的关系。也许从每一个独立的犯罪行为看,有毒、有害产品原料的提供者向一个单独的下游生产者个体提供有毒、有害产品原料的犯罪危害性,不如产品原料使用者即伪劣产品生产者的危害性大,但是,反过来看,正是帮助者的行为催生了无数的实行行为者,没有基础原料的提供行为,就不可能产生那么多的制售有毒、有害食品和药品的行为。有毒、有害产品原料的提供者理应为众多的实行行为实施者行为承担相应的责任,它累积的总体的社会危害性可以轻而易举地超过任何一个单个实行行为实施者的危害性。
在台湾“塑化剂”事件中,提供塑化剂的香料公司只有那么一两家,而下游的在食品中使用塑化剂的食品和饮品生产厂家则达到了300余家,涉及的产品更是超过了1000种。[23]面对如此损失,究竟谁之过更重?根据媒体报道,这次事件的祸首,台湾地区某香料公司负责人赖某被台湾彰化“检方”以违反“食品卫生管理法”等罪,求处25年徒刑。[24]即便如此,有关当局仍然不解恨。2011年6月22日,即对“食品卫生管理法”作出了修订,对制造、加工、贩卖有毒或含有害人体健康之物质或异物等行为,罚锾最高额由“新台币”30万元提高到“新台币”600万元,致危害人体健康的,法定最高刑由原来的3年有期徒刑提高到7年有期徒刑,罚金上限额由“新台币”90万元提高到1000万元。在“齐二药”事件中,假冒药用丙二醇的提供者王桂平不过获利7300元,但是,用该假料生产的亮菌甲素注射液,仅销售给广东省中山大学第三附属医院的就有3600支,这意味着可能有3600人面临着潜在的生命威胁。因此,法院以“以危险方法危害公共安全罪”追究王桂平的刑事责任未尝没有道理。