同为提供有毒、有害产品原料的行为，目前出现了以危险方法危害公共安全罪，非法经营罪，生产、销售有毒有害食品罪等不同的处罚结果。引发此种司法尴尬的立法症结在于，目前我国并无指向提供有毒、有害产品原料行为的专门刑法规范。在立法缺失的情况下，司法机关不得不采取诸多变通措施。其中的措施之一就是2002年出台的关于“瘦肉精”的《解释》，对于提供瘦肉精的行为依照非法经营罪处罚，暂时解决了司法实践的燃眉之急。但是，针对此后大量出现的相似但不相同的行为，司法机关又开始频频采用以危险方法危害公共安全罪的罪名。
2.两个“口袋罪”选用态度折射出的司法策略改变
从目前看来，刑法打击提供有毒、有害产品原料行为的两个“口袋罪”分别是非法经营罪和以危险方法危害公共安全罪。1997年《刑法》在制定非法经营罪时，为它设置了高度抽象的空白罪状，这就是《刑法》第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这个极为特殊的空白罪状形式为非法经营罪的扩张留下了巨大的自由空间。[20]事实上，伴随着1997年之后非法经营罪司法解释的扩张，此罪早就变成了一个新的“口袋罪”。根据司法解释，非法买卖外汇，出版、印刷、复制、发行非法出版物，擅自经营国际或涉港澳台电信业务，传销或变相传销，非法生产、销售瘦肉精，非法经营食盐，擅自从事互联网上网经营活动，擅自发行、销售彩票等诸如此类行为都被纳入到了非法经营罪的范围。从非法经营罪到以危险方法危害公共安全罪，在提供有毒、有害产品原料行为的定性策略上，司法实践中对两个“口袋罪”的选用态度的变化是客观和现实的，由此我们可以清晰地发现司法机关策略的改变：（1）用非法经营罪处罚提供有毒、有害产品原料行为，实现的是“有恶必罚”，即将实质上具有严重社会危害性的行为纳入到刑法的规制范围中；而用以危险方法危害公共安全罪处罚类似行为，实现的却是“有恶重罚”。也就是说，当前的司法机关并不满足于使此类行为受到刑罚处罚，而是更倾向于对此类行为从严惩处，因而在“口袋罪”的罪名选用上，从追求能够“定罪”的简单要求转向追求“重罚”的严厉制裁态度。（2）用非法经营罪打击提供有毒、有害产品原料行为，仅限于非法生产、销售瘦肉精的行为，而以危险方法危害公共安全罪似乎可以惩处所有提供有毒、有害产品原料的行为，以此为基点，司法机关的裁量范围几乎不受限制。
应当指出，无论是选用哪一个“口袋罪”都无法回避的一点是，司法机关制裁提供有毒、有害产品原料行为的现有模式不但面临着深深的正当性危机，在客观标准上也极其凌乱不一。因此，寻找一个共性的解决方法，使之既能符合刑法的基本法理，又能实现罪刑均衡，可以说迫在眉睫。
三、提供有毒、有害产品原料行为的合理化定罪思路
2011年1月28日，公安部等六部委联合下发了《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》，专门强调要加大对违法使用非食用物质加工食品行为的打击力度。用有毒、有害产品原料加工食品是当前食品犯罪的主要形式，在药品犯罪中也占有相当比重。面对司法实践的混乱局面，我们应当在学理上努力找到一条放之四海而皆准的解决方案，作为惩处有毒、有害产品原料行为的共性规则。笔者认为，应当充分利用现有的刑法理论，根据提供有毒、有害产品原料的行为人与生产、销售有毒、有害食品和药品之间是否有犯意联系，分别按照共同犯罪或者单独犯罪处罚。
（一）有犯意联系：共同犯罪的帮助犯
以共同犯罪的视角观之，提供有毒、有害产品原料行为是后续的生产、销售伪劣商品犯罪的帮助犯。这里的提供行为包括两层含义：一是自己生产并出售，二是自己购买并出售。“出售”是提供行为的共同特征，出售的对象可以是原料的最终使用者，如“瘦肉精”事件中的生猪养殖者，也可以是原料中间商。我国刑法分则第三章第一节的“生产、销售伪劣产品罪”打击的都是生产与出售最终成品的行为，但是，任何一种产品的制成都需要长长的产业链来支撑和辅助。所谓“巧妇难为无米之炊”，产品生产不可能脱离产品原料这一最基本的元素。过去伪劣产品犯罪主要体现在终端环节，表现在最终生产者和销售者实施犯罪，而现在这个犯罪链条开始向上游移动。提供伪劣的产品原料、配件尤其是提供有毒、有害产品原料是生产、销售伪劣产品犯罪的上游犯罪，是生产、销售伪劣产品犯罪的帮助行为。在刑法分则仅仅对最终产品的生产和销售规定了刑事责任的情况下，借助共同犯罪的理论，将提供有毒、有害产品原料的行为作为生产、销售伪劣产品的共同犯罪处理不失为一条可行的路径。
