（二）是以危险方法危害公共安全罪还是非法经营罪：对刘襄一案的反思
在刘襄案件的查处过程以及相关司法机关和学者的研讨中，对于本案的定性曾经有非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪以及生产、销售有毒、有害食品罪等几种主张，但是，一审法院和二审法院最后都选择了以危险方法危害公共安全罪定罪。判决出来后，获得了舆论的叫好，理论界也不乏赞誉之声。[5]但在笔者看来，该定性大有商榷之处。
1.商榷之一：本案是否无视已有的确定性司法规范而强行改变案件的定性？
在我国的刑事法律规范体系中，司法解释是对刑法典的进一步明确和重要补充，虽然学术界总是在质疑和批评某些司法解释是否属于“类推解释”、“司法造法”，但是，不可否认的是，司法解释属于对司法实务最具有约束力的指导规范，这在司法解释与刑法典本身不冲突的情况下更是如此。关于瘦肉精案件的处理，早在2002年最高人民法院、最高人民检察院即颁布了《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》第1条对于使用瘦肉精案件的定性予以了明确：“未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”《解释》第2条规定：“在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”对比刘襄案件，无论是单纯的生产并销售瘦肉精行为，还是稀释瘦肉精原粉并再次出售的行为，都符合司法解释确立的非法经营罪的构成要件，而刘襄案件的一审和二审法院却舍此逐彼，弃司法解释的成熟规则于不顾，强行按照以危险方法危害公共安全罪定罪。二审法院的法官对此作出的解释是：《解释》第5条规定了实施本解释规定的行为，同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。这是《解释》对于“想象竞合犯”的法律适用和处断原则作出的进一步明确的规定，即对想象竞合犯应采取“从一重罪处断”的原则。因此，在行为同时符合非法经营罪和以危险方法危害公共安全罪时，自然依照以危险方法危害公共安全罪论处。[6]该理由在逻辑上自然没有问题，但是它必须满足一个前提，即刘襄案件必须符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。在笔者看来，事实并非如此。
2.商榷之二：本案事实是否符合以危险方法危害公共安全罪的规范特征？
以危险方法危害公共安全罪，是指使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法，危害公共安全的行为。[7]在性质上，此罪是放火罪、决水罪、爆炸罪等罪的兜底性罪名，在犯罪构成上，此罪具有开放的构成要件。在法条表述上，此罪具有“其他”等概念表述的模糊性。以危险方法危害公共安全罪的上述特征使得它在司法实践中越来越具有“口袋罪”的气质。从飚车、醉酒驾车、“碰瓷”到生产非食品原料、偷窨井盖，以危险方法危害公共安全罪的影子无处不在，该罪如同救火队员一样，总是出现在司法人员希望它出现的地方。根据《刑法》第115条，以危险方法危害公共安全罪的客体特征是侵害了公共安全，主观特征是故意（至少是间接故意），手段特征是采用了以放火等行为相当的其他危险方法，后果特征是致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。在刘襄案中，被告人刘襄等人对用瘦肉精饲养的生猪食用后对人体健康造成的危害是明知的，但是为了牟取暴利而置公众的生命健康于不顾，属于间接故意；用瘦肉精喂养的生猪流入市场后，对不特定或者多数人的生命、健康和重大公私财产安全构成了危害和威胁，刘襄等人的行为具有危害公共安全的性质；刘襄等人生产、销售的瘦肉精波及到我国8个省市。“同时，被告人的犯罪行为直接导致700多头生猪被扑杀销毁，造成直接损失110多万元。间接造成焦作市辖区生猪养殖户收入损失和济源双汇公司为处理该类猪肉及其制品的损失达上亿元。”[8]既然如此，刘襄案构成以危险方法危害公共安全罪的关键就在于生产、销售瘦肉精的行为是否属于本罪的“危险方法”。
