对于以上有关证券、期货犯罪的立法模式进行分析,我们不难发现,各种立法模式均具有一定的特点,很难说谁优谁劣。各国和地区采用不同的立法模式主要是受本国和本地区的立法传统、证券、期货市场的实际需要,以及刑事法律对证券、期货市场的规范程度等因素影响。另外,许多国家有关证券、期货犯罪的立法模式也并非是一成不变的,相反随着证券、期货市场的发展、随着证券、期货犯罪种类的增加以及人们对证券、期货犯罪认识的提高,有关证券、期货犯罪的立法模式也在变化。
正如前述,我国有关证券、期货犯罪的规定实际上采用刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。理论上有人认为,我国的立法模式是刑法典型,这是因为我国刑法中对证券、期货犯罪均作了明确的规定,有罪状有法定刑,而证券法中虽然有规定,但均是笼而统之地规定在法律责任一章中。没有法定刑,甚至没有罪状。(注:祝二军:《证券犯罪刑事立法原理》,中国方正出版社2000年版。)笔者对此观点不能苟同,应该看到,在我国刑法典中确实具体对一些证券、期货犯罪作了规定,有罪状也有法定刑;但是,刑法所有规定的证券、期货犯罪实际上均必须以违反证券、期货法律法规为前提,这是由法定犯的原理所决定的。就此而言,对证券、期货犯罪等法定犯不可能仅有刑法规定,而没有证券、期货法律法规的规定相对应,否则也就不成其为法定犯了。事实上我国的证券法等法律法规中也同样对有关证券、期货犯罪作了规定,而且一般均具体规定了有关证券、期货犯罪的概念和构成要件并提出“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,只是没有对有关证券、期货犯罪规定法定刑而已。我们不能因为证券、期货法律法规中没有规定法定刑而就认为他们没有规定证券、期货犯罪。事实上如果证券、期货法律法规中规定了法定刑,刑法就根本不需要再作具体规定了。笔者认为,由刑法具体规定证券、期货犯罪的罪状和法定刑这是刑法规定刑事责任统一性的要求,而由有关证券、期货法律法规对证券、期货犯罪作出相应的规定也是由法定犯的要求所致。将两者结合起来就是刑法典与附属刑法规定结合的立法模式,应该说现有的这种立法模式还是比较科学和适合我国实际情况的。
四、证券、期货犯罪的刑法完善
应该承认,我国现行法律中有关证券、期货犯罪的规定是比较全面并具有一定科学性的,特别是在立法上采用了刑法典与附属刑法规定结合的模式,基本上能适合我国打击证券、期货犯罪司法实践的需要。但是,我们也应该清醒地看到,我国有关证券、期货犯罪法律规定中仍存在有一些问题,需要我们从理论上加以研究和探讨,并在适当时进行完善。笔者认为,当前证券、期货犯罪的刑法完善主要应从以下几方面入手:
(一)应用不同的标准处罚证券犯罪与期货犯罪
如前文所述,证券、期货犯罪虽然具有一定的共通性的地方,但是证券交易毕竟不同于期货交易,证券犯罪与期货犯罪对市场造成的危害在数量和范围上也有很大的不同。分析我国有关证券、期货犯罪的刑事立法轨迹:从刑法中不专门规定证券、期货犯罪,到刑法中只规定证券犯罪而不规定期货犯罪,又到将期货犯罪简单地归入刑法中有关证券犯罪的条文里,并在有关的证券后面加上期货一词。应该说,这一过程绝对不容易,也完全值得称赞。但是,我们也可以看到,目前我国有关刑事立法将证券、期货犯罪归在一起的立法方式仍有一些不足之处。例如,在有关证券、期货犯罪中,一般均规定“情节严重”、“情节特别严重”、“造成严重后果”、“情节特别恶劣”等定罪和量刑的要件,而衡量这些要件的标准一般又主要是以犯罪的数额作为标准的。但是,由于期货交易能进行“以小搏大”和买空卖空,所以期货犯罪对市场的破坏无论在数量上还是在范围上均可能大于证券犯罪。如果将证券犯罪的定罪与量刑条件与期货犯罪等同的话,完全可能出现对证券犯罪处罚重于对期货犯罪处罚的情况,这就必然会出现罪责刑不相适应的问题。
笔者认为,解决这一问题可以有几种方案:一种方案可以在刑法中将证券犯罪与期货犯罪分开规定,也即用专门的条文分别对证券犯罪和期货犯罪作出规定,并规定不同的相应的罪状和法定刑;另一种方案则可以通过司法解释对证券、期货犯罪中的定罪和量刑情节分别加以规定,也即以刑事司法解释的方式分别对证券犯罪和期货犯罪的立案标准、起刑点和各种具体情节作出不同的规定。就目前情况而言,第一种方案可能还不很成熟也没有必要,理由是:首先,刑法刚刚通过修正案对此问题进行了修正,将期货犯罪归入刑法有关证券犯罪的条文中,如果现在马上变化则显然不符合刑法条文稳定性的要求;其次,将证券、期货犯罪分开规定就必然会增加许多刑法条文,这种做法与当今世界刑法改革精简刑法条文的发展趋势并不相吻合;再次,证券犯罪与期货犯罪虽然有很大的区别,但是在行为方式上以及主观罪过上(如内幕交易、操纵交易价格等)则基本相同,刑法对行为方式和主观罪过基本相同的犯罪行为没有必要分别加以规定。相比较而言,上述第二种方案无疑在目前情况下是可行的方案,因为,时下刑法中所规定的大多数犯罪之定罪和量刑的情节实际包含的内容,特别是有关经济犯罪的犯罪数额标准,均是由司法解释加以明确的,就此而言,司法解释是对刑法的补充。在刑法暂时无法将证券犯罪与期货犯罪分立的情况下,通过司法解释对证券犯罪和期货犯罪的定罪、量刑情节作出不同的规定,制定不同的犯罪立案、起刑点等的数额标准,应该是比较符合我国立法和司法实际需要的。