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论刑法中的“公共安全”

  

  3.抽象危险。抽象的危险是一种主观评价,一种行为是犯罪,不是因为它具体地威胁到了什么,而是因为它--抽象地判断--可能会损害什么。理论上一般认为,具体危险和抽象危险二者之间有着根本的不同:具体危险表现为现实可能性,抽象危险表现为抽象可能性。对于具体危险来说,危险的存在要求控方在审判中必须以相应的证据加以证明;对于抽象危险来说,危险的存在是一种立法上的假定与抽象,控方无需加以证明。抽象危险的背后反映的是刑法以规范维护而不是法益保护为目的,是刑法目的法益保护的例外。在我国刑法分则第二章当中,两个恐怖性质的犯罪和有关枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪,需要从规范保护而不是法益保护的角度进行解释。


  

  在恐怖性质的犯罪当中,组织、领导、参加恐怖组织罪和资助恐怖活动罪属于抽象的危险犯,恐怖组织是否实施了恐怖犯罪不影响两个犯罪的成立。当然,又实施故意杀人、爆炸、绑架、伤害等实害之犯罪的,实行数罪并罚(刑法一百二十条第二款)。其他恐怖性质的犯罪则属于实害犯或者具体的危险犯罪,存在着既遂与未遂的区分。


  

  有关枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪是更为典型的抽象危险犯。大多数现代国家,禁止公民拥有枪支,既有历史的原因,也有现实的考虑--民众不能完全自治、自制,容易利用枪支、弹药等武器实施各种各样的犯罪,而且,这类器物基本上很少能够用到生产、生活。所以,几乎所有与枪支、弹药、爆炸物、危险物质相关联的行为,均属于违法,原则上均可以构成犯罪。其中,违反枪支、弹药、爆炸物、危险物质管理规定而实施的制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、抢劫等行为,除了依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业犯违规制造、销售枪支罪之外,均可以判处死刑。但是,我们必须强调,上述犯罪主要表现为对于法律规范的违反,而不是对于公共安全利益的实际损害和实际损害的危险,非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以及盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物的犯罪,均是“抽象”而不是“具体”、现实地威胁破坏公共安全。[14]如此,我们就可以理解,走私武器、弹药罪被规定在刑法分则第三章当中,并无不妥。同样的,我们也可以理解,私藏枪支、弹药罪从1979年刑法分则第六章移至现行刑法的第二章。本质上讲,私藏枪支、弹药罪,以及非法持有枪支、弹药罪、非法出租、出借枪支罪和丢失枪支不报罪,是对于社会秩序的抽象扰乱,现实地危害公共安全的危险程度更低。另外,由于法条要求构成非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪,必须是“危及公共安全”而且“情节严重的”情形,所以这一犯罪是具体危险犯还是抽象危险犯,理论上存在不同看法。但是,依据有关司法解释关于该罪“情节严重”的解释,该罪属于抽象危险犯,当无疑问。


【作者简介】
曲新久,现任中国政法大学教授、博士生导师,兼任刑事司法学院副院长刑法研究所所长、中国法学会刑法学研究会理事、中国犯罪研究会理事等职务。


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