如前所述,现实生活中,交易成本不可能为零,专利法的“全体一致决”规则使得合作各方互有顾虑,而研发的长期性及结果的不确定性更增加了合作破裂
的概率,凡此种种都大大增加了合作研发的交易成本,导致当事人之间的协议往往难以实现有效的资源配置,且多以失败而告终。从管制的角度勘察专利共有制度,法律介入的本意是降低交易成本,但现行安排却存在不良的影响,因此如何消除上述不利值得反思。
二、共有专利许可之博弈分析
博弈论研究人们在不同策略的情况下如何行事;“策略”这个词是每个人在决定采取什么行动时,必须考虑其他人对这种行动做出什么反应的状况。[4(341)在合作研发共享权利的情形下,共有人均享有单方实施许可的权利,各共有人的决策就是一场与其利益休戚相关的博弈行为。
(一)许可的风险与利益
专利法的目的是为了激励创新,虽说经济报偿只不过是这一主要目的的副产品,但现在如何从知识产权中获利已经成为当前一个非常流行的话题。在这个社会里,创新、信息以及知识产权的价值最终都可与物质产品的经济价值相媲美。在全球化竞争激烈的背景下,知识产权日益成为保护企业从创新中获得收益的重要手段。所有这些活动都直接与许可有关,因为知识产权是许可的原料而许可已逐渐成为一项国际性的事业。[6](13)
许可是在不转让财产所有权的条件下让渡财产中的权利。许可的不利表现包括但不限于以下几点:一是使得专利许可人丧失对专利技术所拥有的技术优势,特别是在权利人发放专利许可的适用范围宽泛的情况下,专利权人很可能在同一研究领域或者同一市场内培养了一个强有力的竞争对手,长此以往,许可人应对市场的能力可能萎缩乃至丧失。其次,为了进入新区域,抢占商业先机或者开发新的产品市场而发放许可的情况下,被许可人还可能因为不能实际参与市场运作或者委托、授权他人进行业务活动而失去商业机会,失去与客户联系的机会,失去获得信息、经验和创意的机会。再者,专利许可削弱了权利人对利用专利技术的方式及预防侵权的有关措施的控制,从而增加了未经允各市地即被使用或者披露的机率。[6](24-41)
尽管许可本身存在上述风险,大多数公司仍然需要常常考虑选择许可这种方式获得利益。这是因为,能实现充分“垂直结合”的企业,即自身都能扮演开发