三、我国刑法解释脱离本土文化所面临的困境
我国目前刑法解释并没有很好地结合本土文化展开，导致刑法适用中的诸多困惑，例如，对于亲属之间的窝藏、包庇行为如何定性，我们面临情、理、法的艰难抉择；对于亲属之间的盗窃行为，最高人民法院已经出台了司法解释，对于偷拿自己家里财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理，但对于亲属间的抢劫、诈骗或者其他犯罪，应该如何处理，我们也同样面临亲情与刑法的协调。刑法解释必须结合本土文化展开，才能使刑法重新获得其生命力。在当今我国建设社会主义法制国家的进程中，如果在立法大量出台之后，实践中有法不依的现象又普遍存在的情况下，对于法制权威是一种极大的挑战。四川省凉山县的彝族地区，民间权威依习惯法处理的案件是法院法官的十倍甚至数十倍[4]。藏族地区赔命价的习惯虽然国家已经多次出台规定予以禁止，但仍然在相当范围内存在。不可否认，这些处理方式在实践中具有积极的意义，但绝大多数的案件通过习惯法来处理，民众对刑法的认同感会逐步降低，影响刑法的权威。如果刑法解释实践中能重视本土的具体文化背景，如在国家制定法的领域引入习惯法等因素，既可以提高刑法的威信，又能使案件的处理得到较好的效果，这是非常有积极意义的。尤其是在当今社会，信任危机已经在一定范围内存在，如果人们对“社会正义的最后一道防线”--刑事司法也出现了信任危机，那将是相当可怕的事情。
在国家倡导建立法制社会的同时，我们对于法律包括刑法在内寄予了太大的期望，希望所有的问题都能通过法律得到圆满的解决，而忽略了解决问题的其他办法，尤其是土生土长于我们实际的办法。即使制定法出台之后，我们仍然不能忘记那些曾经长期、反复适用的有效的办法，这些宝贵的文化遗产我们必须坚持。中国乡土社会的平民阶层很少有能够通晓国家法律的，但他们大多数都能够不触犯法律，这无疑是因为教化使得宗法观念和意识深入人心，而国家的法律又是依照宗法制度来制定的，因此，在中国古代法律和宗法观念是相统一的，并且在一定程度上，宗法意识成为连接国家法律与乡土社会的纽带[5]。古代和近代中国的地方官在上任伊始往往派员或亲自赴乡里调查民俗。中世纪法兰克王国的地方法官则通过一种“向居民进行习惯法调查”的方式，发现管辖区域内的习惯法[6]。对于绝大多数的中国老百姓而言，其奉行的是一种以实用主义为至归的生活哲学。法律，包括刑法，如果与民众的习俗、生活习惯、解决问题的方式等不符合，必将在短期内遭到淘汰。在刑法学界，赶学德日、英美似乎已经成为一种口号。由此也造成了一种局面：对刑法文化的关注很少，我们的刑法学研究言必称英美、德日。殊不知，刑法作为一种法律规范，是具有地域性的，必须结合本土文化适用。法律既是一种规范、规则与制度的概念，同时也是一种理念、思想与文化的范畴。文化不仅仅是历史的，同时也是现时的，因此，对于刑法进行文化解释是永远都存在的。法理学研究者指出，过去我们研究法律，往往偏重于对国家制定法的实证操作，相对地缺乏对法律的文化分析，缺乏对法律所由产生的生活本身的关注。传统的法律解释理论是以方法论为其核心内容和基本特征的，这只是法解释学的一个部分或一个层面。我国过去的法学研究是只注重法律汇集的核心地带的研究，而忽视了对分散着的诸多习惯法的周边地区的研究，这种“以点代面”的研究是无法关照中国这一复杂文化整体的全局的。法律、道德、习惯和风俗本身是一种文化，或者说，它们是文化的构件。例如，习惯法的每一个运行过程：议定、实施、适用、解释等，无不是在一定的文化氛围中进行的，而其仪式、语言、动作、精神等，又无不是文化的真实表征[7]。从刑法适用的实际情况来看，对于诸多问题并没有取得较好的效果，甚至可能加深了刑法与民众的冲突。其中，一个重要的原因在于，刑法解释学不仅仅是一个纯粹的解释技术、方法的问题，而必须基于文化的立场加以实质的考察。在进行刑事法律解释的过程中，也不是必须固守所谓的法律逻辑和推理，盲目机械地维护所谓法律的内在价值。相反，我们应当更为强调对刑法制度的一种宽松和开放式理解，尽量复归到“民意”、“情理”、“习惯”这些更为本源的所谓法律外在价值。尽管我们仍然不能无视刑事制定法上的现行规定和制度，但绝不能将其奉为不可动摇的根本基准，我们应该看到这些规定和制度背后更为基础的价值，并在刑法解释中去全面贯彻和竭力表达这些理念。这便是在刑法解释中开掘和释放一种大众话语，并谋求法律适用真正的价值回归[8]。
