经研究认为,获得儿童的最初目的不影响拐卖行为性质的认定,行为人将偷盗的婴幼儿或者拐骗的儿童出卖,不论其偷盗、拐骗时的目的是否为抚养,只要是以非法获利为目的将儿童予以出卖,就应该认定为拐卖儿童的行为。1999年10月27日最高法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定,以贩卖牟利为目的“收养”子女的,应以拐卖儿童罪处理。2000年《通知》也明确,借收养名义拐卖儿童的,以拐卖儿童罪追究刑事责任。因此,《意见》第十五条明确规定了以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童之后予以出卖的行为以拐卖儿童罪定罪处罚。
3.关于出卖亲生子女行为的定性处理问题。
出卖亲生子女涉及家庭伦理道德,一直是拐卖妇女、儿童犯罪的一个特殊性问题。应该如何把握罪与非罪的界线以及如何区分父母出卖亲生子女与民间送养两类不同性质的行为?1999年《纪要》和2000年《通知》均作出过规定。有观点认为,《纪要》和《通知》在出卖亲生子女行为是否构成犯罪的界定上较为原则,甚至出现了不一致的地方,在实践中不宜掌握。比如,《纪要》规定,出卖子女情节恶劣的,可按遗弃罪处罚;《通知》规定,以营利为目的,出卖不满十四周岁子女,情节恶劣的,以拐卖儿童罪追究刑事责任。出卖亲生子女是否必须具有营利的目的,情节恶劣如何来认定?都不是很明确。
经研究认为,人具有独立的人格,不能作为商品买卖,父母对子女没有出卖的权利,对于出卖子女的行为应该予以否定评价。出卖亲生子女实质上是一种非法买卖行为,突出特征表现为出卖人希望通过非法交易获得经济利益,区别出卖亲生子女与民间送养行为的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。因此,《意见》第十六条明确规定,以非法获利为目的出卖亲生子女的,应当以拐卖妇女、儿童罪论处。
考虑到当前出卖亲生子女情况复杂,有的与民间送养行为不易区分,行为人是否具有非法获利目的也不好把握,《意见》第十七条进一步规定,要严格区分借送养之名出卖亲生子女和民间送养行为的界线。行为人是否具有非法获利的目的,应当通过“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养的目的及有无抚养能力等事实综合判断。为了增强《意见》的可操作性,第十七条第二款列举了可以认定属于出卖亲生子女,应当以拐卖妇女、儿童罪论处的四种情形:(1)将生育作为非法获利手段,生育后即出卖子女的;(2)明知对方不具有抚养目的,或者根本不考虑对方是否具有抚养目的,为收取钱财将子女“送”给他人的;(3)为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的;(4)其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。另外,《意见》在第十七条第三款还规定了民间送养行为及处理原则。不是出于非法获利的目的,而是迫于生活困难或者受重男轻女思想影响,私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养,包括收取少量“营养费”、“感谢费”的,属于民间送养行为,不能以拐卖妇女、儿童罪论处,情节显著轻微危害不大的,可由公安机关给予行政处罚。对于私自送养导致被送养子女健康受到严重损害或者具有其他恶劣情节,符合遗弃罪特征的,可以遗弃罪论处。