经研究认为,刑法第二百四十条第二款规定“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的”,并未要求作为出卖对象的儿童必须是被拐骗、绑架的儿童。刑法第二百四十条规定的“贩卖”不能狭隘理解为“买入再卖出”,“贩卖”既包括买进儿童后的卖出行为,也包括无偿得到儿童后的出卖行为。1998年12月24日最高人民检察院法律政策研究室《关于以出卖为目的的倒卖外国妇女的行为是否构成拐卖妇女罪的答复》,2000年3月20日,“两高”、公安部、民政部、司法部、全国妇女联合会在《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》(以下简称《通知》)均采取了这一观点。因此,拐卖儿童的具体来源,并不影响拐卖儿童罪的认定。行为人出卖强抢得来的儿童或者捡拾的儿童的,均应当以拐卖儿童罪定罪处罚。《意见》第十五条明确了这一规定。
需要注意的是,一些地方司法机关反映,当前拐卖儿童犯罪作案手段凶残,有的犯罪分子将被拐卖的婴幼儿装在旅行袋里,堆放在长途客车或出租车的行李箱中,为防止婴幼儿啼哭,出发前给婴幼儿喂食安眠药物,并用布条捆绑手脚,常常造成婴幼儿死亡。经研究认为,这种在运送、中转被拐卖儿童过程中,采取给儿童喂食催眠药物或者使用袋装、箱装、捆绑等手段的行为,符合刑法第二百四十条第一款第(五)项关于“使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架儿童”的规定,可以直接依照该。项规定定罪处罚,《意见》对此没有进一步作具体规定。
2.关于以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童之后予以出卖行为的定性处理问题。
实践中,对行为人开始时出于抚养的目的,通过偷盗或者拐骗的手段,将婴幼儿或儿童收养后又将其出卖的行为如何定性的问题存在争议。有观点认为,对于以出卖为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童行为根据刑法第二百四十条规定以拐卖儿童罪论处没有问题,但出于抚养、收养的目的偷盗婴幼儿或拐骗儿童后再出卖的行为,刑法没有明确规定,不能直接定拐卖儿童罪。