（四）两者作证过程的易受伤害性不同
法庭作证是一种特殊的舞台表演，作证者作为舞台的中心人物，不仅要将自己全身暴露于各方参与者的众目睽睽之下，而且要现场接受各方参与者的挑战，尤其是对方当事人及其律师的各种“刁难”。这不仅要求作证者具有良好的生理、心理素质及作证经验，而且要求提问者遵守法定的询问规则，否则，就可能给作证者造成伤害。证人在作证过程中虽然也可能由于各种原因受到伤害，但相对来说一般没有被害人那么严重，受伤害人数和受害频率也没有被害人那么多。美国学者研究发现，美国每年有上百万之被害人被传唤出庭作证，其中有44％的被害人宣称作证过程给他们带来金钱损失、起居不便、遭人恐吓骚扰等，使其饱受心灵创伤。[2]英国学者也指出，越来越多的研究表明，强奸案件中交叉询问被害人仅仅是为了羞辱他们，使他们尴尬，从而动摇他们描述事实的信心。除此之外，毫无意义。[3]
被害人作证与证人作证的这些差异，不仅说明我国、俄罗斯及许多东欧国家将被害人陈述与证人证言规定为两种独立的法定证据种类具有正当性，而且要求我们构建一种独立于证人作证的被害人作证制度，认真对待被害人陈述的证据能力和证明力，合理运用被害人陈述。
二、被害人陈述的证据能力
证据法中的被害人陈述，是指被害人就其亲身体验的案件事实依法在法官或其他事实裁判者（以下统称为“法官”）面前的程序中所作的陈述。它是被害人作证的结果和证据形式。作为我国一种独立的法定证据种类，被害人陈述的运用涉及证据能力和证明力两个方面。前者是大陆法系的概念，相当于英美证据法中的证据可采性，用来解决被害人陈述在法庭上被采信作为证据的资格问题，一般由法律作出明确规范。后者是指被害人陈述对于待证事实证明价值的有无及大小，主要赋予法官自由评价。
关于证据能力的条件，两大法系证据理论存在差异。从英美法系国家证据立法和实践来看，基于证明政策而产生的证据可采性规则包括排除法则、优先法则、保安推事、传闻法则、预防法则和数量法则；基于外部政策而产生的证据可采性规则分为绝对排除法则和附条件排除法则两种。在大陆法系国家，为了发挥职权主义的效能，立法对证据能力限制较少，凡是可以作为证据的资料，原则上都具有理论的证据能力。但德国法关于证据能力的理论，按照程序禁止和证据禁止法则进行处理。前者是关于收集和调查证据资料的程序条件，后者是关于证据资料可否利用以认定事实的条件，以直接审理原则为其基本。[4]我国台湾地区传统上属于大陆法系，其“刑事诉讼法”第155条第2款规定，“无证据能力、未经合法调查之证据，不得作为判断之依据。”从台湾地区立法规定和司法判例来看，关于证据能力的限制规则主要包括：（1）直接审理原则，即证据资料必须经过法庭直接审理后才能作为认定事实的根据；（2）任意性法则，即被告的非任意性自白没有证据能力；（3）关联性法则，即与待证事实没有任何关联性的证据资料没有证据能力；（4）传闻法则，即传闻证据原则上不容许作为证据；（5）合法性法则，即证据资料的取得不符合法律规定的方式或要件的没有证据能力；（6）意见法则，即证人所提供的意见或推测与其所体验的事实毫无关联的没有证据能力。在日本，无证据能力的证据资料包括法律明文规定没有证据能力的证据资料和性质上当然不应承认证据能力的证据资料两大类。前者包括非任意性自白和传闻证据，后者包括：（1）有关案件的意思表示的文书，如移送书、起诉书、开头陈述书、论告书、辩论书等；（2）意见、猜测、传说；（3）不具有关联性的证据资料；（4）以无效的证据调查程序获得的证据资料。[5]日本刑事庭审模式基本转向当事人主义，其立法规定和司法判例所确定的关于证据能力限制的内容与英美法系国家基本一致，与我国台湾地区的做法不谋而合，即从消极方面规定哪些证据资料没有证据能力。
关于被害人陈述的证据能力，2002年《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第78条和第75条规定，被害人陈述是指被害人依照该法典第187条至第191条和第277条的要求在刑事案件审前诉讼过程中进行询问时或在法庭上所做的陈述，包括庭审陈述和庭外陈述。但是，被害人基于猜测、假设、传闻所做的陈述，以及违反本法典要求所获得的被害人陈述，都属于不允许采信的证据，不具有证据能力。从我国《刑事诉讼法》和有关司法解释的规定看，刑事证据能力规则主要包括三个方面：一是《刑事诉讼法》第48条所规定的证人资格规则；二是《刑事诉讼法》第43条所规定的禁止非法取证规则；三是《刑事诉讼法》第47条所规定的证人证言询问、质证规则。笔者认为，前两个规则自然适用于被害人陈述。鉴于我国1996年修改《刑事诉讼法》已经基本确立了“控辩式”庭审模式，使得刑事证据形成朝着抗辩式方向发展迈出了可喜的一步。为此，笔者认为，对被害人陈述的证据能力进行合理限制，我国应当借鉴英美及日本、我国台湾地区的做法，完善现有规则和增设若干新规则。主要包括六个方面：（1）被害人作证适格性的审查。被害人作证的前提条件是他亲身体验了案件事实，并且具有相应的理解能力和表达能力。这三个条件必须同时具备，缺少其中任何一个，被害人陈述就没有证据能力。这要求在庭审中增设相应的被害人作证适格性审查程序，一旦被告人、辩护人或公诉人（辩护方申请被害人作证）对被害人作证的适格性提出异议，法庭就应当通过向被害人提问来审查确认被害人是否具备相应的作证资格，依法做出裁定。（2）传闻证据规则的限制。被害人陈述原则上应当是被害人亲自出庭（包括视频链接、录像询问、电话询问等保护性措施作证）以言词辩论的方式所形成的证据，被害人庭外陈述不具有证据能力。最高人民法院、最高人民检察院2006年制定的《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》第13条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2007年联合出台的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第32条明确规定了被害人出庭作证的情形及不出庭的法律后果，要求在下列两种情形下，人民法院应当通知被害人出庭作证：一是人民检察院、被告人及其辩护人对被害人陈述有异议，而且该被害人陈述对定罪量刑有重大影响的；二是人民法院认为其他应当出庭作证的。经人民法院依法通知，被害人应当出庭作证；不出庭作证的被害人的书面陈述经质证无法确认的，不具有证据能力，不能作为定案的根据。“两高三部”《办理死刑案件证据规定》第15条再次重申了上述内容。笔者认为，考虑到被害人已经被害的特殊性，我国还应当借鉴域外做法设置若干被害人出庭的例外。《美国联邦证据规则》第803条规定的24种“陈述者可否作证无关紧要”的例外和第804条规定的5种“陈述者不能到庭作证”的例外，对我国具有借鉴意义。此外，被害人陈述中的传闻内容也不具有证据能力，应当排除。（3）意见证据规则的限制。区分事实和意见是现代证据法的一项基本要求。根据意见证据规则，被害人陈述的内容原则上应是被害人亲身体验的案件事实。被害人有关事实的意见、信念或据此进行的推论，即使对证明所信事实或推论事实为真，除非法律另有规定，一般也不具有可采性。但被害人“根据一般生活经验可以判断的事实”，如同一性或类似、状态、年龄、相貌、事物的相似性、气候、物品的价格、特性、体积、重量和色彩、精神是否正常、物品的占有与所有等除外。因为这些事实作为被害人的意见或推测，并非是与被害人亲身体验的事实毫无关联的单纯推测事项陈述或由其他事实推测的意见，它们往往与被害人体验的事实很难划分，并且必须结合在一起才能发现事实真相，或者被害人体验的事实本身就含有这种推测要素。而且，除了与证人一样用视觉和听觉感知案件事实外，许多被害人还凭借触觉、嗅觉甚至味觉去体验案件事实，从而作出判断，这就更需要确立此项例外，否则，他们无法对有关案件事实作出完整的陈述。对此，笔者认为，“两高三部”《办理死刑案件证据规定》第12条第3款规定是合理的，即被害人的猜测性、评论性、推断性的陈述，不能作为证据使用，但他们根据一般生活经验判断符合事实的除外。（4）任意性规则的限制。被害人陈述必须出于被害人的自愿（自由意志），任何采取强暴、威胁、引诱、欺骗或其他不正当限制精神自由的方法所取得的被害人陈述，不具有证据能力。《意大利刑事诉讼法典》第188条规定了“取证中的精神自由”原则，即“不得使用足以影响人的自由决定权或者足以改变对事实的记忆和评价能力的方法或技术，即便关系人表示同意。”这里的关系人包括被害人。我国《澳门刑事诉讼法典》第113条“在证据上禁用之方法”做了进一步细化规定，以任何侵犯人的“精神之完整性”手段，包括扰乱人的意思自由或做出决定的自由、扰乱人的记忆能力或评估能力等所获得的证据，即使取得有关之人同意，也是无效的，不得作为证据使用。《德国刑事诉讼法典》第136条a在司法实践中也有这方面发展趋势。“两高三部”《办理死刑案件证据规定》第12条第1款和第2款规定，以暴力、威胁等非法手段取得的被害人陈述，不能作为定案的根据；处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的被害人所作的陈述，也不能作为定案的根据，即没有证据能力。“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）明确将采用暴力、威胁等非法手段取得的被害人陈述界定为非法言词证据，经依法确认后应当予以排除，不能作为定案的根据。这在很大程度上可以保证被害人陈述的任意性，防止非法取证。但是，笔者认为，针对被害人被害后所具有的畏惧、敏感特点，对被害人陈述任意性的判断应当“宽严相济”，即相对于证人而言，对于精神正常的被害人来说，作证主要是一项权利，取证主体采取任何限制被害人意志自由的方法取得的被害人陈述，均侵犯了被害人的合法权利，应当界定为一种非法取证行为，该陈述不具有证据能力。这就要求从严解释被害人陈述的任意性。另一方面，对于那些精神失常的被害人来说，应当从宽掌握任意性标准，不能仅仅因为取证主体采取了某些法外措施引导被害人恢复记忆力或理解力等，从而否认该被害人陈述的证据能力，更不能简单地以被害人精神上有缺陷而变相剥夺被害人的作证资格。司法实践证明，这样不仅不符合被害人人权保障的要求，而且可能使得许多案件的处理陷入困境。（5）关联性规则的限制。被害人陈述的内容必须与本案待证事实有关联，能够证明案件事实的一部分或全部，否则，不具有证据能力。与关联性规则密切相关的是品格证据问题，它是英美证据法的重要组成部分。所谓“品格证据”，是指用来证明被证明对象的品格或特定品格特征的证据。根据证明对象不同，它可分为被告人品格证据、被害人品格证据和证人品格证据三种。品格证据规则就是为了防止控诉方提出被告人品格败坏的证据，特别是有关前科的证据，但在反驳中提出是可以允许的。换言之，品格证据规则并不限制被告人对控告人（包括被害人）和其他控方证人的品格提出质疑，所以，在强奸等性侵犯案件中，被告人提出被害人品格问题也不会遇到任何障碍。当然，这时被害人可以提出品格证人进行反驳。关于品格证据规则，《美国联邦证据规则》第404条（a）（1）和（2）做了详细规定。根据该规定，在刑事案件中，关于被告人或被害人品格或品格特征的证据，如果用来证明该人在某特定场合的行为与其品格或品格特征相符时，原则上不具有可采性，但存在若干例外。其中，被害人品格证据在三种情况下具有可采性：一是被告人提出的关于被害人品格的证据；二是控诉方提出的用来反驳被告人所举被害人品格的证据；三是在杀人案件中控诉方为了反驳证明被害人先动手的证据而提出的证明被害人一贯性格平和的证据。此外，该规则第412条还专门就性犯罪案件中被害人品格证据作了例外规定，这就是所谓的“强奸盾牌条款”，即：（1）在强奸案件中，被害人过去性行为的名声或意见证据，一律不具有可采性；（2）有关被害人以前的具体性行为的证据，一般也不具有可采性，但有一些重要的例外，如该条第2款第1项规定了第一个例外，即“宪法规定应采用的”的证据可以被采用。这一例外规定为被告人保留了尽可能提出合法辩护意见的正当程序权利。可见，美国证据法中被害人品格证据提出的要件包括两个方面：第一，该品格证据与待证事实必须具有关联性。第二，被告人是品格证据的发动者，“只有被告人打开品格证据这扇大门时，控诉方才能乘虚而人”，提出具有“同一性”的品格证据予以反驳。根据《美国联邦证据规则》第405条规定，被害人品格的证明方法包括名声、意见（或评价）和特定行为实例三种。
