然而,被害人之所以沦为被害人,而不是作为旁观者的证人,是因为他们作为犯罪行为的直接侵害对象,还“身受其害”,这是被害人与证人的不同点,也是被害人作证与证人作证乃至被害人陈述与证人证言存在许多重大差别的根源。笔者认为,被害人作证与证人作证的差异主要表现在四个方面:
(一)两者感知案件事实的方式不同
在司法实践中,旁观者之所以没有遭受犯罪行为的直接侵害而沦为被害人,是因为他们一般距离犯罪人较远,或者与犯罪人接触的时间很短,所以,旁观者对犯罪人或犯罪事实的感知通常依靠其视觉和(或)听觉,其记忆可能会不自觉地产生瑕疵,从而在作证时做出失真甚至虚假的陈述。而被害人由于与犯罪人距离比较近,接触时间也相对较长,有时往往还有直接身体接触或者其他对抗方式,因此,被害人对犯罪人和犯罪事实的感知,除了与旁观者一样使用视觉和(或)听觉之外,许多时候还要使用触觉、嗅觉甚至味觉,有的还要与犯罪人直接进行语言交流,等等,这样,根据认知心理学,他们对于犯罪人的细节特征,以及犯罪事实的发生过程,从理论上说比旁观者记忆更深,其作证陈述往往更加具体、全面、准确。在司法实践中,许多刑事案件尤其是人身暴力案件的侦破都是在被害人作证陈述犯罪人或犯罪事实的某个细节特征后,犯罪人才主动认罪,或通过公安司法机关强制人身检查加以印证来确认。在美国,有证据表明,涉及人身暴力性案件的破案率要明显高于财产犯罪案件的破案率,其中最主要的原因就在于财产犯罪发生时被害人一般都不在犯罪现场,无从作证;而在人身暴力性案件中,被害人往往与犯罪人有接触,这时,被害人作证对于犯罪人特征的描述和提供的线索对于侦查机关破案能够起到非常重要的作用。
(二)两者作证的积极性不同
虽然被害人和证人都因“知道案件情况”而有作证的义务,但相对于证人作证的“利他性”而言,被害人作证具有“利己性”,因此,被害人比证人通常具有较高的作证积极性。实证研究结果也证明了这一点。有学者对2007—2008年间中国北方某县处理刑事案件情况进行过实证研究,在全部203件案件中,有被害人的案件183件,涉及全部被害人206人,其中,被害人出庭的案件41件,实际出庭的被害人48人,出庭率高达23.3%,远远高于证人出庭率2.5%。而且在32位被害人出庭的案件中,被告人表示对案件事实没有异议。[1]因为,绝大多数被害人在遭受犯罪行为侵害后,都期待公安司法机关尽快查明案件事实,查获犯罪人,并且依法对犯罪人判处刑罚,以满足他们的报复心理和获得赔偿的愿望。许多被害人希望通过亲自出庭作证,使得犯罪人受到应有的处罚,在见证程序正义的同时,也增强了他们对刑事司法的信任感和协助刑事司法的积极性。作证陈述为被害人提供了一个参与刑事诉讼进程和治疗心理创伤从而尽快实现被害恢复的机会。这些都是证人作证所不具备的。在我国司法实践中,根据笔者调研得知,大部分被害人都想出庭作证,但又怕出庭作证造成“二次被害”。此外,有些案情隐秘或发案与侦破时间间隔较大,除了被害人陈述和被告人口供,没有其他证据。如果被害人不出庭作证,一旦被告人当庭翻供,就可能使案件追诉失败。这在一定程度上也迫使被害人选择出庭作证。
(三)两者作证内容的复杂性不同
虽然被害人作证和证人作证都应当如实陈述其亲身体验或感知的案件事实,对法庭履行客观真实义务,但是,相比较而言,证人作证内容一般具有“当事人性”,而被害人作证内容具有复杂性。英美法系国家将证人分为控方证人和辩方证人,分别由控辩双方当事人申请证人到法庭为本方作证以支持本方的诉讼主张,其作证内容的“当事人性”是显而易见的。大陆法系国家(包括日本、意大利等“程序转向”国家)虽然没有控方证人和辩方证人的划分,所有证人都是法院的证人,法院总是要求证人保持中立。但是,证人出庭作证大部分情况下也是由控辩双方当事人向法院提出传唤申请的,各方当事人申请传唤的证人主要是为了证明本方的诉讼主张,其作证内容当然也具有“当事人性”(少数情况下出现的“敌意证人”除外),法院仅在必要情形下才提出证人。被害人在英美法系和部分大陆法系国家是以证人身份作证,但在我国、俄罗斯、蒙古、前苏联及其他许多东欧国家(如立陶宛),被害人作证的身份却是当事人。如果被害人以证人身份作证,其作证内容原则上也具有“当事人性”,而且主要是为了证明控诉方的诉讼主张(少数情况下也证明辩护方的诉讼主张)。但是,如果被害人以当事人身份作证,按照诉讼法理和域外实践,他们通常应当首先作证,而且被害人作证与被告人作证一样不属于法庭证据调查的一部分。被害人作证本质上是一种当事人陈述,被害人应当在法庭上客观地陈述其亲身体验的案件事实。因此,许多国家都规定被害人作证可以不需宣誓、郑重陈述或具结。这样,被害人作证内容就既可能支持控诉方诉讼主张(包括被害人自己的诉讼请求),也可能支持辩护方的诉讼主张,具有复杂性。我国《刑事诉讼法》第37条第2款赋予辩护律师对被害人有限的调查取证权,正是考虑到了被害人作证内容的复杂性特点。