试论推定在刑事诉讼中的运用
史玉平
【关键词】推定；刑事诉讼
【全文】
在刑事诉讼领域，推定是一个极为复杂的命题。其复杂性表现为：一、理论界对之研究甚少，且远未成熟，对是否需要推定尚存有疑虑，操作层面的研究更是鲜有问津；二、实践中，刑事推定事实上存在，但无章可循，属无意识使用；三、推定问题本身极为复杂，很难准确把握。事实上，推定是刑事证明永远绕不开的命题，刑事证明的过程必须借助于推定。作为司法实务部门工作者，笔者对于实践中存在的证明标准不切实际、如何采信证据混沌不清、“估堆式”证明、过于偏重口供等积弊感触良多。笔者认为，刑事司法应当有一个清晰、规范、理性的诉讼证明过程，要达到这种目标，推定作为一种重要的证明技术，至关重要。
一、何为推定
推定是指根据已查明的基础事实，结合人们在大量社会实践基础上总结出来的通常经验或自然理性，来推断某种应证事实，并允许当事人反驳的一种证明规则。推定有事实推定与法律推定之分。其中，事实推定又被称为司法推定、程序推定；法律推定又称立法推定、实体推定。事实推定是在基础事实确证条件下依据通常经验或自然理性，并由法官自由心证认定推定事实；法律推定则是立法将前者上升法律规定的结果。此外，出于保护被告人权利的需要，推定还可分为有利于被告人的推定和不利于被告人的推定。作为一种特殊的证明，推定是严格证明的一种例外和补充。刑事诉讼证明的过程，是对过去已发生事实的追溯与重建，这种现场重建的程度受制于许多偶然的因素，过去事实不可能完全重现，刑事诉讼收集的证据往往是不全面、不完整的：一方面，我们掌握一定基础的事实；另一方面我们必需对一些真伪不明但与基础事实有直接关联的事实作出某种判断。这种推断的依据就是一个正常的普通人在该特定情况下的通常经验和行为规律。
从广义上讲，推定也是一种证明，但推定不同于直接证明。证明是运用证据直接揭示待证事实，证明的结果具有必然性，而推定的结果具有一定的或然性。同时，推定不同于推理，推理的依据是逻辑，推定的依据是经验。推定也不同于司法认知，司法认知是法官对某种与案件有关联的业已确定的事实或规律的重新认定，按照一条古老的法律格言就是：“众所周知的事实，无需证明”，而推定是基于基础事实并运用通常经验而作出的某种高度盖然性的判断。推定与严格责任有一定的关联，严格责任往往是推定运用的基础，但推定的运用不仅仅因为严格责任而存在。控方承担全部举证责任是刑事诉讼一般原则，而推定使一定范围内的举证责任发生转移，其对举证责任的分担有重大影响。
二、推定运用在刑事诉讼中的必要性
当前学者对在刑事诉讼中运用推定的理由更多地强调为功利或公正价值选择的要求，而不从其内在合理性去分析，故这种理由阐述是不充分的。笔者认为运用推定有如下理由：
（一）有哲学依据：人类认识是非至上的，人的判断力也是有限的，刑事证明是对过去历史的重建，证据的存在与否本身就是很偶然的事情，所收集的证据也不可能完全复原曾经发生过的事实，难免缺失某些事实的构成要素。因此，刑事证明注定是一个一叶推秋、以片证全的过程，证明中也必然存在一定程度的或然性，这也是人类认识非至上性的一种无奈选择。
（二）符合诉讼规律：①司法证明需要一个逻辑起点，推定有助于确立这种起点。刑事诉讼认定的事实需要用证据证明，但不是所有的问题都需要用证据来证明，否则控方所要举证的内容将会何等繁杂！因此，推定一定范围内的事物处于常态是司法证明得以正常进行的基础，这也是必需运用推定一个理由。②推定是排除合理怀疑证明标准的必然选择。现代证据，即使是DNA鉴定，其结果也存在或然性，多数情况下，我们都无法获取证明案件事实必然如此所需要的直接证据。无论法律有没有明确规定，排除合理怀疑是无可否认的刑事证明标准，司法裁判所依据的是法律真实而不是客观真实。排除合理怀疑证明标准本身属于高度或然性，要认定事实裁判案件，也必须运用到推定。③运用推定所依据的通常经验与自然理性和英美法系的陪审团制度所依据普通理性有异曲同工之妙。以普通理性作为司法根据是英美法系国家陪审团制度的精髓，美著名大法官霍姆斯先生有句名言：“法律的生命，不是逻辑而是经验”。普通人行事并不依据法律而是依据经验。
