综上,笔者认为,即成犯是指犯罪完成通常就意味着犯罪的终了、既遂及法益的消灭的一种犯罪形态。状态犯是指犯罪完成、终了及既遂之后,通常还存在需要加以消除的持续性法益侵害状态的犯罪形态。继续犯是指犯罪完成、既遂之后,规范性意义上的行为与法益侵害状态同时在持续,构成要件符合性在持续性地得到肯定的一种犯罪形态。区分即成犯与状态犯,通常应看是否存在法益侵害状态的持续;区分状态犯与继续犯,通常应看是否存在行为与法益侵害状态的同时持续、能否持续性地肯定构成要件符合性。
三、具体分类
由于大多数犯罪属于即成犯,[9](174)而且区分即成犯与状态犯在观念上的意义超过实际的意义,故犯罪形态区分的重点应放在继续犯与状态犯的区分,而继续犯只有少数几个罪名,因此只需辨析少数几个典型的状态犯与继续犯罪名即可。
关于有哪些典型状态犯与继续犯罪名,国内代表性观点有:(1)认为典型的继续犯有非法拘禁罪、窝藏罪以及非法持有、私藏枪支、弹药罪,遗弃罪,盗窃罪是典型的状态犯;[12](183-184)(2)认为继续犯的常见的类型有侵犯自由的犯罪如非法拘禁罪、绑架罪,非法持有的犯罪如非法持有毒品罪、非法持有枪支罪,不作为犯如遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪,但挪用公款罪、挪用资金罪、脱逃罪不是继续犯;[8](315)(3)认为非法拘禁罪、绑架罪、重婚罪、非法持有毒品罪、拐骗儿童罪属于继续犯;[26](73)(4)认为典型的继续犯有非法拘禁罪、虐待罪、遗弃罪、重婚罪和持有型的犯罪;[15](388)(5)认为典型继续犯有非法侵入住宅罪、虐待罪与非法拘禁罪;[27](136)(6)认为盗窃罪是典型的状态犯,危险驾驶罪与非法拘禁罪是典型的继续犯。[14](171)
笔者对上述主张评析如下:(1)重婚罪不应是继续犯而是状态犯。“虽然行为人持续性地利用自己所创设的重婚状态,但是并不存在经常性重复的重婚性结婚。”[11](330)这是形式上的理由。实质理由是,由于重婚罪的法定最高刑只有两年有期徒刑,若行为人维持重婚状态超过五年以上,说明已经形成稳定性的婚姻关系,而婚姻的本质是感情的结合,“如果通过进行追诉或者执行刑罚来变更这种事实状态,反而有损刑法维护社会秩序的目的,”[7](515)有违刑法设立时效制度的本旨。正因如此,域外刑法理论无可争议地认为,重婚罪属于状态犯,而不是继续犯。[27](15)(2)虐待罪是徐行犯而不是继续犯。“继续犯的行为必须持续地侵害某一直接客体。这种持续,必须是没有间歇地持续。如果行为人经常以某种形式侵害某一直接客体或者把一个行为分解为许多细小的动作徐徐行之的,构成徐行犯,不构成继续犯。如虐待罪以经常打骂、冻饿、有病不给医治等行为逐渐地侵害被害人的身心健康。”[19](145)(3)拐骗儿童罪应属于状态犯,而不是继续犯。拐骗儿童罪所保护的法益是儿童的生命、身体的安全,而不是人身自由,若认为本罪的法益包括了儿童的人身自由,则意味着拐骗之后非法剥夺人身自由的,不再另外构成非法拘禁罪。然而,拐骗儿童罪的法定最高刑只有五年有期徒刑,而且没有结果加重犯的规定,作为继续犯处理显然不利于保护法益。而且,在他人拐骗之后参与抚养,没有非法剥夺自由行为的,属于降低法益风险的行为,若认为该罪是继续犯,则必须认定为拐骗儿童罪的共犯,也显然有悖常理。唯有认为该罪属于状态犯,拐骗之后非法剥夺自由的,以拐骗儿童罪与非法拘禁罪数罪并罚,非法拘禁致人重伤、死亡的,适用非法拘禁罪结果加重犯的规定,方能有效保护被拐骗儿童的人身自由。(4)绑架罪应属于状态犯,而不是继续犯。对于日本刑法中规定的略取、诱拐罪,虽然理论通说认为是继续犯,但判例认为以勒索赎金为目的诱拐后监禁被拐取者的,应当作为数罪并罚处理,说明判例采取状态犯说。日本学者西田典之教授认为,“如果将被拐取者的身体安全置于重要地位,那么,将被拐取者置于自己支配之下时,犯罪即告终了,此后是违法状态的继续,也可能认为本罪是状态犯。刑法规定对事后的参与行为按收受(被拐取者)罪(第227条)独立处罚,可以说是一种调和。”[28](75)、山口厚教授也指出,“略取、诱拐罪达到既遂之后,再实施其他犯罪的,不将这二罪作为想象竞合犯来处理,虽然这并不必然意味着是将略取、诱拐罪作为状态犯来处理,但是,首先,即便对被拐取者的实力支配可以继续,但构成略取、诱拐行为的暴行、胁迫、欺骗、诱惑本身并未继续;并且,另外还规定了收买、收受被略取、诱拐者的犯罪,因此,本书认为,将略取、诱拐犯罪理解为状态犯要更为合理。”[29]在继续犯说和状态犯说之外,还有一种所谓二分说,认为“当被拐取者具有意识活动能力时,拐取行为侵害了其自由,因而本罪属于继续犯,但当被拐取者是没有行动自由的婴儿和高度的精神病患者时,则由于仅仅侵害了保护监督权,所以应为状态犯。”[30](166)笔者认为,如果认为绑架罪属于继续犯,则意味着在他人绑架人质后,即便不知道他人具有绑架勒索的目的,只要事后参与看管人质的,也当然成立绑架罪的共犯,但这恐怕有违罪刑法定原则。由于绑架罪法定刑偏重,绑架后继续非法剥夺人质人身自由的,无需再以非法拘禁罪进行评价,也就是说,绑架罪可以包容非法拘禁罪。只有认为绑架罪属于状态犯,在绑架既遂之后参与看管人质的,若不知悉他人具有勒索财物或者提出不法要求的目的,才能与绑架人在非法拘禁罪范围内成立共犯,而不是成立绑架罪的共犯;若知悉他人的目的,则可以成立绑架罪的共犯(相当于利用事前状态型绑架罪)。(5)不作为犯未必就是继续犯。不作为犯分为真正不作为犯与不真正不作为犯。对于遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪、拒不救援友邻部队罪以及拒绝提供间谍犯罪证据罪,从产生作为义务之日起,在履行作为义务之前,通常可以持续性地肯定构成要件的成立。但对于故意杀人、放火这些不纯正不作为犯而言,通常还是应该认为与作为方式实施时一样属于即成犯为妥。