再次,通常认为继续犯的本质特征是不法行为与不法状态的同时持续,[25](177)但持续的到底是行为本身还是仅为行为的效果,值得研究。就非法拘禁罪这种典型继续犯而言,若认为非法拘禁行为一直在持续,假定国庆长假前图书馆管理者不小心将认真读书的学者锁在图书馆,过失非法拘禁显然无罪,行为人锁门之后立即回到乡下老家,几天后方才想起可能将学生锁在图书馆里了,这时因为无法与学校取得联系,直到长途跋涉从老家返回后学生才得以解救(但已奄奄一息)。若认为继续犯存在行为本身的继续,则只要行为人中途意识到了非法拘禁他人的事实,就意味着不仅具有非法拘禁的行为,还具有非法拘禁的故意,即便此时并没有释放的可能性,也能成立非法拘禁罪,这恐怕存在疑问。对此,日本学者山口厚认为,继续犯中所谓行为的继续不过是拟制而已,实际上持续的只是行为的效果。上述设例中,在意识到把他人锁在图书馆之后,是否构成犯罪,取决于是否具有作为的可能性,即属于不作为犯的问题;由于没有作为的可能性,当然不成立监禁罪。[21](48)国内也有学者认为,“不能把非法拘禁行为对客体侵害的继续等同于非法拘禁行为本身的继续。”[19](145)
笔者认为,反对行为本身的持续而主张只是行为效果持续的观点,的确值得倾听。但非法拘禁中的行为并非锁门、捆绑这类自然意义上的动作,而是规范性意义上的非法剥夺他人人身自由的状态。在过失非法剥夺他人人身自由的场合,符合了非法拘禁罪的构成要件符合性与违法性,只是不具有有责性(不具有故意)而不成立犯罪,但在意识到非法拘禁他人事实后,由过失的先前行为引起了释放被害人的作为义务,能释放而不释放的,才构成非法拘禁罪。也就是说,即便坚持行为继续说,按照不作为犯来处理,也不至于不当扩大处罚范围。因此,我们还是应坚持行为继续说。
最后,进行这种区分,背后的考量是什么?犯罪的本质是侵害或威胁法益,刑法的目的是保护法益。[7](72)共犯的认定、罪数的处理及追诉时效起算时间的确定,无不与法益的保护的有关。例如,盗窃后不法占有他人财产的状态在继续,因而学界公认盗窃罪是状态犯,而非法拘禁罪虽然罪质轻于盗窃罪(从法定刑上可以看出),学界却公认非法拘禁罪是继续犯,在非法拘禁后参与看管的可以成立非法拘禁罪的共犯,追诉时效不是从非法拘禁之日而是从被害人重获自由之时,原因何在?盗窃后虽然不法占有他人财产的状态在持续,一方面,在一般观念上很难认为盗窃在持续(持续地侵害占有),另一方面,盗窃后本人处分盗得财物的行为,要么属于不可罚的事后行为,如毁坏所盗窃的财物,或者因为缺乏期待可能性而不成立任何犯罪,如转移、窝藏、向知情者销售赃物,要么本犯以外的人参与窝藏、转移、销售赃物的,可以赃物犯罪论处,而且,对于盗窃后不法占有他人财产的状态,在追诉时效的起算上也没有必要从结束不法占有他人财产状态之日起计算。质言之,将盗窃罪作为状态犯对待,符合法益保护原则。而在非法拘禁状态持续期间,他人的人身自由在持续性受到侵害,刑法不可能坐视不管,必须要求行为人立即释放被害人,因而放任非法拘禁状态继续的,值得肯定在持续性符合非法拘禁罪的构成要件,追诉时效当然应从结束非法拘禁状态之日起开始计算;他人参与看管的,由于继续恶化法益的侵害,因而应当认定为非法拘禁罪的共犯,否则,不利于有效保护法益。
又如,如果认为收买被拐卖的妇女、儿童罪是继续犯,则意味着收买后非法剥夺人身自由的行为,不能另定非法拘禁罪。这样处理,既不利于保护法益(收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定最高刑仅为三年有期徒刑),也有违第241条第3、4款关于数罪并罚的规定。只有认为该罪属于状态犯(由于不法状态在继续,认为是状态犯比即成犯合适),才能对在收买后非法剥夺自由的,以收买被拐卖的妇女、儿童罪与非法拘禁罪数罪并罚。而且,即便由于认为是状态犯而导致追诉时效从收买之日起计算,如果收买后存在非法拘禁行为,同样可以按照继续犯来计算追诉时效,从而有效保护法益。
再如,之所以理论上认为持有型犯罪属于继续犯而不是状态犯,[15](388)显然是因为,在非法持有状态持续期间,法益侵害在持续,构成要件符合性在持续性地得到肯定,中途参与的,应当认定为共犯,追诉时效也应从结束非法持有状态之日起计算,如巨额财产来源不明罪的追诉时效只能从结束非法持有来源不明的巨额财产之日起计算,否则,不利于保护法益。