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区分即成犯、状态犯与继续犯的再审视

  

  关于状态犯的概念,代表性的观点有:(1)“所谓的状态犯,是指犯罪既遂以后,实行行为所导致的不法状态处于持续之中的犯罪形态。”[15](388)(2)“情况犯(Zustandsdelikte或译状态犯)是指,特定情况的引发,犯罪就已结束。犯罪是否已经结束,与行为人的意志不再有关系,犯罪状态不能被持续的实现。刑法所规定的犯罪类型,大多属于情况犯,例如:杀人、伤害、毁损、重婚。杀人后,被害人死亡,犯罪状态即已结束,行为人不可能对于一个死人,持续再加以伤害;犯罪人意志不能左右犯罪状态是否持续。重婚者虽然持续利用自己所制造的违法情况,但无须反复实施重婚行为。至于窃盗,行为人将窃取的物品放回原处,已经无改财产监督权一度被侵犯的状态,所以窃盗是情况犯。”[16](49)(3)“人们用状态犯这一概念来表示这样一些随着造成一种确定的状态(通常是结果犯意义上的结果)而结束的构成行为,也就是说,对这种状态不能也不需要通过行为人来维持。经典的例子是杀人罪,但是,还有身体伤害和毁坏财产。人们还应当将重婚罪或者伪造身份这些行为过程计算在状态犯之中。虽然行为人在这里继续利用自己创设的这个状态,但是在这里并不存在经常重复的重婚性结婚,并且在大多数案件中,也不存在对一次性完成的伪造身份的重复情况。”[11](330)(4)“对某种法益实施侵害之后,犯罪即告结束,但之后,由于行为人的干预,使对法益的不法侵害处于继续状态,但这种状态并不构成新的犯罪的情况,盗窃罪就是适例。犯人在盗窃取财之后,即便又实施运输、损坏、消费、销赃等行为,这种行为只要是在当初的犯罪构成要件所预定的范围之内,就不构成新的犯罪。”[17](128)(5)“状态犯,是指一旦发生法益侵害结果,犯罪便同时终了,但法益受侵害的状态仍在持续的情况。如盗窃罪。”[7](158)


  

  关于继续犯的概念,代表性的观点有:(1)“所谓继续犯,亦称持续犯,是指犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂,且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态。”[18](123)(2)“继续犯是指违法行为着手实施后,在停止之前持续地侵害同一客体的犯罪……有人认为,继续犯的本质特征,是行为与不法状态同时继续,如通说就是持这种观点……所以,不能把非法拘禁行为对客体侵害的继续等同于非法拘禁行为本身的继续。”[19](145)(3)“继续犯,是指实行行为以及法益侵害状态在一定时间内一直处于持续状态的情形。如非法拘禁罪,行为人采取一定的的非法方法将他人的人身自由予以剥夺后,其犯罪行为在释放被害人之前的时间内一直处于持续状态。此外,绑架罪、重婚罪、遗弃罪、非法持有毒品罪等也属于继续犯。”[20](4)继续犯则比如像刑法22条的监禁罪这样的,由于发生了法益侵害等结果犯罪就成立了,在法益侵害等结果持续期间犯罪也持续地成立着……继续犯在法益侵害等的结果持续期间持续地成立,这是因为持续地肯定了引起了属于构成要件要素的法益侵害等的结果(由于具备了同等的侵害性),从而持续地肯定了构成要件该当性(构成要件该当性的继续或持续的更新)。[21](47-48)(5)“继续犯,是指在法益侵害的持续期间,实行行为或者构成要件符合性也在持续的情况。危险驾驶罪与非法拘禁罪是其适例。”[14](171)


  

  如何区分即成犯、状态犯与继续犯,其实需要回答四个问题:(1)应否严格区分即成犯与状态犯?(2)状态犯是否必须存在法益侵害状态的持续?(3)继续犯的本质特征是否在于行为与不法状态同时在持续,或者说持续的是行为还是行为的效果?(4)区分三种形态的规范性考量是什么?


  

  首先,应否区分即成犯与状态犯?日本刑法理论区分即成犯与状态犯,而德国刑法理论中只有状态犯与继续犯的区分,认为即成犯是能够被状态犯所包含的一种构成要件类型。[22](144)不过,日本学者山口厚指出,“由于即成犯与状态犯无论何者都是由于法益侵害的发生而导致犯罪的成立并且终了,在此之后不过是法益侵害状态在继续,在这些点上是共通的,所以两者在概念上加以区分的意义、并且这种区分是否可能,都是有疑问的。”[21](48)国内也有学者认为,“从犯罪行为实行终了,犯罪即行完成这一特征来看,状态犯也是具备的,所以将它作为即成犯的两种情况之一,更符合实际。”[12](185)



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