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区分即成犯、状态犯与继续犯的再审视

  

  第三,涉及能否进行正当防卫的问题。理论上通常认为,在状态犯的场合,由于犯罪终了后仅仅是法益侵害状态的继续,因而不能进行正当防卫,而在继续犯的场合,由于实行行为在继续,犯罪并未终了,因而有实施正当防卫的可能。[2](131)但是,进行正当防卫的前提并非必须存在该当构成要件的行为,只要具有防卫的紧迫性、挽救法益的可能性,就能进行正当防卫。这样不仅继续犯,对于状态犯也可能进行正当防卫。[6](105)例如,盗窃犯刚离开现场,虽然已经既遂,之后仅仅是法益侵害状态的持续,但理论上公认,只要还存在及时挽回法益的可能性,仍有成立正当防卫的可能。同样,虽然一般认为伤害罪是状态犯,但在已经造成伤害结果(如受伤流血,被害者正忍受着剧痛),被害人本人或者其他人实施正当防卫逼迫加害人救助法益(如强迫送医)也是可能的。


  

  第四,涉及何时开始计算追诉时效的问题。刑法理论公认,属于何种犯罪形态,直接关系到从何时开始计算追诉时效。[7](158)我国刑法第89条第1款后段规定:“犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。”理论通说认为,这是关于连续犯和继续犯的规定,继续犯的追诉时效从犯罪行为终了之日起计算。例如,非法拘禁罪的追诉时效从结束非法拘禁状态(即被拘禁人重获自由)之日起计算。[8](315)又如,如果认为重婚罪是继续犯,则意味着追诉时效从结束重婚状态而不是从重婚之日起计算。重婚罪法定最高刑为二年,追诉时效为五年。若坚持认为重婚罪是继续犯,则意味着即便已经重婚三十年(已经抱上了孙子)也没有超过追诉时效。还如,若认为收买被拐卖的儿童罪(法定最高刑为三年)与拐骗儿童罪(法定最高刑为十年)是继续犯,则意味着只要被拐卖、拐骗的儿童不被解救,则追诉时效就一直不能开始起算。相反,若认为重婚罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪、拐骗儿童罪是状态犯或者即成犯,则追诉时效从重婚、收买、拐骗之日起开始计算。因此,犯罪形态的确定对于追诉时效的计算具有重要现实意义。


  

  第五,涉及到罪数认定的问题。例如,理论通说认为,非法拘禁罪是典型的继续犯,犯罪既遂之后,因为犯罪的实行行为还处于继续中,而仅成立非法拘禁罪一罪。[9](175-176)又如,如果认为拐骗儿童罪是继续犯,则拐骗儿童后非法剥夺儿童自由的,不另外成立非法拘禁罪;相反,若认为拐骗儿童罪是状态犯,则因为拐骗者实施了新的行为,侵害了新的法益,应当以非法拘禁罪与拐骗儿童罪数罪并罚。再如,若认为绑架罪是继续犯,则绑架之后继续非法剥夺自由的,不另外成立非法拘禁罪;相反,若认为属于状态犯,则应以非法拘禁罪与绑架罪数罪并罚。可见,属于何种犯罪形态直接关系到罪数的认定。


  

  第六,涉及到共犯的认定。例如,理论通说认为,对于非法拘禁罪这种典型的继续犯,将他人关押在某一场所,只要不释放他人,该当构成要件的行为便尚未终了,只要行为尚未终了,如果其他人在这期间参与了犯罪,则可成立非法拘禁罪的共犯。[10](86)又如,若认为收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐骗儿童罪是继续犯,则收买、拐骗之后参与抚养的,构成收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐骗儿童罪的共犯;相反,若认为属于即成犯或者状态犯,则不成立上述犯罪的共犯,对被拐卖人、被拐骗人存在非法剥夺自由行为的,单独成立非法拘禁罪。再如,若认为重婚罪是继续犯,则在他人重婚之后劝说他人继续保持重婚状态的,有成立重婚罪帮助犯的余地;反之,若认为属于状态犯,则没有成立重婚罪共犯的余地。还如,若认为绑架罪是继续犯,则在他人绑架人质后参与看管人质的,成立绑架罪的共犯;反之,若认为属于状态犯或者即成犯,则只能单独成立非法拘禁罪。可见,属于何种犯罪形态,对于确定共犯的成立范围具有重要意义。


  

  综上,虽然理论上认为属于何种犯罪形态关系到新法的适用、不可罚的事后行为、正当防卫、罪数、共犯与追诉时效等的认定处理,但主要涉及到的还是罪数、共犯及追诉时效的认定处理。正确确定犯罪形态具有重要的现实意义。


  

  二、如何区分


  

  德国学者一般仅区分状态犯(Zustandsdelikte)与继续犯(Dauerdelikte),而日本学者与国内学者一般分为即成犯、状态犯与继续犯。[11](330)关于即成犯的概念,代表性的观点有:(1)“即成犯,是指犯罪行为实行终了,犯罪即行完成的犯罪形态。它有两种情况:一是犯罪实行终了,犯罪既遂成立,没有不法状态继续的犯罪,例如,杀人罪。一是犯罪实行终了,仍有不法状态继续的犯罪,例如,盗窃罪。也有学者认为,第一种是即成犯,第二种是状态犯。我们认为,从犯罪行为实行终了,犯罪即行完成这一特征来看,状态犯也是具备的,所以将它作为即成犯的两种情况之一,更符合实际。”[12](184-185)(2)“由于一定法益之侵害或侵害危险之发生,犯罪立即完成,或同时终了之犯罪类型。例如放火罪、杀人罪,刑法上大部分犯罪属于即成犯。”[13](76)(3)“即成犯是指犯罪与法益的侵害同时结束。杀人罪就是典型的即成犯,一旦发生杀害了他人这一结果,由于不可能再一次杀害,其时犯罪也便终了。”[10](85)(4)“即成犯,是指一旦发生法益侵害结果,犯罪便同时终了,犯罪一终了法益就同时消灭的情况。故意杀人罪便是如此。”[14](171)



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