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刑法分则中“……的,”、“或者”与构成要件的解释

  

  第226条强迫交易罪规定:“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,情节严重的,处……。”可能的争议在于,“强买强卖商品、强迫他人提供服务”成立犯罪是否需要情节严重?笔者持肯定回答。理由不再赘述。


  

  第230条逃避商检罪规定:“违反进出口商品检验法的规定,逃避商品检验,将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用,或者将必须经商检机构检验的出售商品未报经检验合格而擅自出口,情节严重的,处……。”可能的争议是,“将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用”成立犯罪是否也需“情节严重”?笔者持肯定回答。理由不再赘述。


  

  第285条第2款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪规定:“违反国家规定,侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,或者对该计算机信息系统实施非法控制,情节严重的,处……。”第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪规定:“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的,依照前款的规定处罚。”可能的争议是,“情节严重”是仅就最后一种行为类型而言,还是全部行为类型成立犯罪的条件?笔者认为,两款中全部行为类型成立犯罪均需“情节严重”。从形式上看,“或者”前没有“……的,”这一标志。从实质上看,最后一种行为类型与前面几种行为类型的法益侵害性相当,没有理由认为只有最后一种行为类型成立犯罪需要达到“情节严重”。


  

  第337条妨害动植物防疫、检疫罪规定:“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定,引起重大动植物疫情的,或者有引起重大种植物疫情危险,情节严重的,处……。”可能的分歧是,“情节严重”是仅就后一种情形而言,还是包括前一种情形在内成立犯罪的要求。笔者认为,“情节严重”仅是后一种情形成立犯罪的要素。形式上看,由于“或者”前存在表明罪状表述已经完结的“……的,”这一标识,说明“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定,引起重大动植物疫情的”,罪状表述已经完成。从实质上看,既然已经“引起重大动植物疫情”,当然无需还要“情节严重”才成立犯罪。而仅仅是“有引起重大种植物疫情危险”的,由于危险的程度存在差异,为限制处罚范围,要求仅在“情节严重”时才作为犯罪处罚。而且,“有引起重大种植物疫情危险,情节严重的”才与“引起重大动植物疫情”的法益侵害性相当,适用同样的法定刑,才不至于违背罪刑相适应原则。


  

  第340条非法捕捞水产品罪规定:“违反保护水产资源法规,在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品,情节严重的,处……。”解释上可能的分歧是,“情节严重”是仅就“使用禁用的工具、方法捕捞水产品”而言,还是包括在禁渔区、禁渔期捕捞水产品,也就是说,在禁渔区或者禁渔期捕捞水产品,是否也只有“情节严重”时才构成本罪?第341条第2款非法狩猎罪规定:“违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎,破坏野生动物资源,情节严重的,处……。”也可能存在同样的分歧:“破坏野生动物资源,情节严重”仅为“使用禁用的工具、方法进行狩猎”成立犯罪的要素,还是在禁猎区、禁猎期狩猎成立犯罪也需要具备这一要素?2000年11月27日最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:“违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎,具有下列情形之一的,属于非法狩猎‘情节严重’:……(二)违反狩猎法规,在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的。”该司法解释认为,在禁渔区或者禁猎期只要使用了禁用的工具、方法进行狩猎,就不再需要“情节严重”这一要素。笔者认为,禁猎区、禁猎期以及使用禁用的工具、方法进行狩猎属于选择性行为方式,成立犯罪均需要“情节严重”。因为,从形式上看,“或者”前没有“……的,”,表明罪状表述还没有完结。从实质上看,即便在禁猎区、禁猎期狩猎,或者在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎,未达“情节严重”的,不值得作为本罪予以处罚。



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