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刑法分则中“……的,”、“或者”与构成要件的解释

  

  第159条虚假出资、抽逃出资罪规定:“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处……。”可能的分歧是:“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”,仅是抽逃出资行为成立犯罪的要求,还是也是虚假出资行为成立犯罪的要求?笔者认为,既是抽逃出资成立犯罪的要求,也是虚假出资成立犯罪的要求。理由是,“或者”前没有表明罪状表述已经完结的“……的,”这一标志。从实质上看,虚假出资与抽逃出资行为的法益侵害性相当,没有理由仅要求后者具备“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”这一构成要件要素。


  

  第171条出售、购买、运输假币罪规定:“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输,数额较大的,处……。”可能的争议是:“数额较大的”是仅对运输假币的行为类型成立犯罪的要求,还是也包括对出售、购买假币构成犯罪的要求?笔者认为,出售、购买假币构成犯罪也需要具备“数额较大”这一要素。从形式上看,“或者”前没有“……的,”这一表述。从实质上看,运输假币与出售、购买假币法益侵害性相当,没有理由要求运输假币以数额较大为条件,而出售、购买假币成立犯罪不要求达到“数额较大”。


  

  第177条之一妨害信用卡管理罪规定:“有下列情形之一,妨害信用卡管理的……(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量较大的;……。”可能的分歧是:“数量较大”是否仅是“明知是伪造的空白信用卡而持有、运输”行为类型构成犯罪的要求,即“明知是伪造的信用卡而持有、运输的”,构成犯罪是否亦需“数量较大”?笔者的观点是,“明知是伪造的信用卡而持有、运输的”,构成本罪不需要“数量较大”。理由是,“或者”前存在“……的,”这一表明罪状表述已经完结的标志。实质上看,由于持有、运输伪造的信用卡的危害性明显大于持有、运输伪造的空白的信用卡,所以,持有、运输伪造的信用卡的行为本身即值得作为犯罪处罚。


  

  第180条内幕交易、泄露内幕信息罪规定:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处……。”争议可能在于:“情节严重”仅是最后一种行为类型即“明示、暗示他人从事上述交易活动”成立犯罪的要求,还是包括前面所有行为类型在内的成立犯罪的要素?笔者认为,“情节严重”是所有行为类型成立犯罪的构成要件要素。从形式上看,“或者”前没有“……的,”这一表述,表明前面几种行为类型罪状表述没有完结。从实质上分析,几种行为类型法益侵害性相当,没有理由仅对最后一种行为类型成立本罪要求“情节严重”。该条第2款利用未公开信息交易罪中的“情节严重”,也是对所有行为类型成立犯罪的要求。


  

  第188条违规出具金融票证罪规定:“银行或者其他金融机构的工作人员违反规定,为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,情节严重的,处……。”可能的争议是,“为他人出具信用证”成立犯罪是否也需要“情节严重”。笔者持肯定回答。因为“或者”前没有“……的,”这一表述。实质上看,为他人出具信用证与出具其他凭证法益侵害性相当,没有理由仅对出具其他凭证成立犯罪要求“情节严重”,而对“为他人出具信用证”成立犯罪不要求“情节严重”。


  

  第190逃汇罪规定:“公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的,对……处……。”可能的争议是,“擅自将外汇存放境外”行为类型成立犯罪是否需要“数额较大”?笔者同样持肯定回答。从形式上看,“或者”前没有“……的,”这一表述。从实质上看,“擅自将外汇存放境外”与“将境内的外汇非法转移到境外”法益侵害性相当,没有理由仅对后者成立犯罪要求“数额较大”。


  

  第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪规定:“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的,处……。”可能的争议是,“情节严重”是仅对销售行为类型成立犯罪的要求,还是包括非法制造在内的行为类型成立犯罪的要求?笔者认为,非法制造注册商标标识成立犯罪也需要“情节严重”。从形式上看,“或者”前没有“……的,”这一标志。从实质上分析,销售行为与非法制造行为法益侵害性相当,没有理由仅对销售行为成立犯罪要求情节严重。



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