刑法分则中“……的，”、“或者”与构成要件的解释
陈洪兵
【摘要】
刑法分则中“……的，”是表明罪状表述已经完结的标志，具有这一标志的，“情节严重”、“数额较大”等要素，仅是“或者”后的行为类型成立犯罪的要件；反之，若存在这一标志，则“情节严重”、“数额较大”等要素是“或者”前后的全部行为类型成立犯罪的共通的要素。上述从形式上得出的结论，若具有实质上的合理性，应予维持；若不具有实质上的合理性，则应进行补正解释。对
刑法第
397条和第
398条应进行补正解释；“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”仅是玩忽职守行为成立犯罪的条件，国家机关工作人员滥用职权的，即构成滥用职权罪；“情节严重”仅是国家机关工作人员过失泄露国家秘密成立犯罪的条件，国家机关工作人员故意泄露国家秘密的，即构成故意泄露国家秘密罪。
【关键词】
刑法分则；“……的，”；罪状表述完结；“或者”；补正解释
【全文】
刑法分则各本条（规定具体犯罪与刑罚的条文）的表述方式，均为“……的，处……”（少数条文表述为：“……的，对……处……”）。“……的，”所表述的内容为罪状（假定条件），“处……”所表述的内容为法定刑（法律后果）。例如，刑法第232条故意杀人罪规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”其中，“的，”之前的内容为罪状，“处”之后的内容为法定刑。这种规范被认为是典型的罪行规范。“刑法分则各本条中的‘……的，’是罪状的标志，即只要分则条文所规定的是具体犯罪与法定刑，那么，‘处……’之前的‘……的，’所规定的必然是罪状或假定条件。‘……的，’，即分则条文中表述罪状后使用了‘的’字，并且‘的’后面紧接着有逗号时，表明该条文对一种罪状（或具体犯罪的一种情形）的表述已经完结；如果‘……的，’后面还有其他表述，则是另一种罪状（或具体犯罪的另一种情形）的表述，而不是对前一种罪状的补充或递进说明。”[1]如果说把握刑法分则中“……的，”并不难，则加上“或者”后，准确解读构成要件却并非易事。下面对与“……的，”和“或者”有关的可能存在争议的条文进行梳理，以期对构成要件的准确解释有所助益。
一、“或者”与“情节严重”、“数额较大”搭配的相关条文解读
刑法第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪规定：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处……。”对该条文可能存在两种解释：一种是，“危及公共安全，情节严重”仅就携带枪支等进入“公共交通工具”行为类型而言，换言之，非法携带枪支等进入“公共场所”即构成犯罪，不要求“危及公共安全，情节严重”；另一种是，“危及公共安全，情节严重”是对全部行为类型而言的，即非法携带枪支等进入公共场所”，也只有“危及公共安全，情节严重”时才构成本罪。笔者同意后一种解释。形式上看，“或者”前没有表明罪状表述已经完结的“……的，”这种标志。从实质上分析，进入空间狭小的“公共交通工具”尚且需要“危及公共安全，情节严重”，进入“公共场所”则更需要“危及公共安全，情节严重”，方构成犯罪。
第155条规定：“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。”可能的分歧是：一种观点认为，“数额较大”仅是对“直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品”行为类型构成犯罪的要求，换言之，“直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的”构成犯罪不要求“数额较大”；“数额较大，没有合法证明”仅是对“运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品”行为类型构成犯罪的要求，换言之，“在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的”即构成犯罪，不要求“数额较大，没有合法证明”。另一种观点认为，“直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的”，也只有“数额较大”时才构成犯罪，“在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的”，也只有“数额较大，没有合法证明的”才构成犯罪。笔者同意前一种观点。形式上的理由是，“或者”前存在表明罪状表述已经完结的“……的，”这一标志。实质性的理由是，“直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的”和“在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的”，因为行为对象是国家禁止进口或者禁止进出口的物品，行为本身的法益侵害性就已达到值得科处刑罚的程度，因而无需“数额较大”或“数额较大，没有合法证明”这一要素。
